Aanbestedingsplichtig bij 'duidelijk grensoverschrijdend belang'

Opdrachten met een geraamde waarde onder de Europese drempelbedragen vallen niet onder de werkingssfeer van de Europese richtlijnen. Op grond van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie moeten opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang alsnog conform de Europese aanbestedingsrechtelijke beginselen (non-discriminatie, transparantie, etc.) worden aanbesteed. Opdrachten met grensoverschrijdend belang moeten om die reden met ‘een passende mate van openbaarheid’ bekend worden gemaakt. Dat betekent dat de opdracht zodanig vooraf bekend moet worden gemaakt, dat buitenlandse gegadigden ook kunnen meedingen.

Hoe invulling moet worden gegeven aan het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ is voorwerp van geschil geweest in twee vergelijkbare kwesties bij het Gerechtshof Den Haag en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Tegen het oordeel van beide hoven is cassatie ingesteld, waarna de Hoge Raad zich op 18 mei 2018 heeft uitgelaten over de invulling van het begrip. Volgens de Hoge Raad kan de economische waarde van de overeenkomst een zwaarwegende indicatie kan zijn voor het bestaan van duidelijk grensoverschrijdend belang. Bovendien is reeds de reële mogelijkheid van belangstelling uit andere lidstaten voldoende.

Wat speelde er?

RET Services en Exterion hebben onderhands een concessieovereenkomst gesloten waarbij Exterion exclusieve exploitatierechten voor reclame op vervoersmiddelen in de regio Rotterdam heeft gekregen. JC Decaux stelt in kort geding dat deze onderhandse aanbesteding openbaar had moeten worden aanbesteed gelet op het grensoverschrijdend belang en daarom zou moeten worden verboden. Het Gerechtshof Den Haag acht een grensoverschrijdend belang aanwezig, met name gelet op de omzet van circa 100 miljoen die met de opdracht kon worden behaald. Het is volgens het hof niet vereist dat vaststaat dat buitenlandse ondernemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond.

JC Decaux heeft in een ander kort geding gevorderd om de aanbestedende dienst (te weten SEM) te verbieden verdere uitvoering te geven aan de onderhands gegunde dienstenconcessie. JC Decaux wijst hierbij op de grote economische waarde van de opdracht en op het feit dat de opdracht nabij de landsgrens wordt uitgevoerd. Volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft JC Decaux onvoldoende uiteengezet waarom er sprake is van grensoverschrijdend belang. JC Decaux had volgens het hof op grond van concrete feiten aannemelijk moeten maken dat er interesse bestaat voor de opdracht door ondernemingen uit andere lidstaten.

Oordeel Hoge Raad

Invulling van het begrip ‘grensoverschrijdend belang’ moet plaatsvinden aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie nu het begrip afkomstig is uit de jurisprudentie. Grensoverschrijdend belang kan volgens jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie onder andere aan de hand van de volgende criteria worden vastgesteld: i) de geraamde opdrachtwaarde, ii) de plaats van uitvoering en iii) de technische kenmerken.

De Hoge Raad oordeelt dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan om een grensoverschrijdend belang aan te nemen, ook indien de overige factoren geen positieve aanwijzingen leveren. De Hoge Raad kiest dus - kort gezegd - voor de lijn van het Gerechtshof Den Haag.

Wat betreft de economische waarde moet nog worden opgemerkt dat het drempelbedrag van 5.225.000,-- voor concessieovereenkomsten pas sinds de invoering van Richtlijn 2014/23/EU van toepassing is. Aan de aanzienlijke overschrijding van het drempelbedrag kan wel een argument worden ontleend voor het aannemen van grensoverschrijdend belang.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat voor het aannemen van een grensoverschrijdend belang niet is vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende, aldus de Hoge Raad. Ook hier is de economische waarde van de overeenkomst van invloed: op basis van een aanzienlijke economische waarde kan de rechter tot de conclusie komen dat de reële mogelijkheid bestaat dat buitenlandse ondernemingen bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond.

Tot slot

Een substantieel economisch belang kan volstaan als indicatie voor grensoverschrijdend belang. Bij een concessieovereenkomst met een omzet van circa 100 miljoen, een bedrag waarmee het huidige drempelbedrag ruim wordt overschreden, ligt het bestaan van grensoverschrijdend belang voor de hand. Het zal echter niet altijd eenvoudig zijn om te bepalen wanneer er sprake is van een substantieel economisch belang. Dit zal zich in ieder geval sneller voordoen naarmate de opdrachtwaarde dichter in de buurt komt van het drempelbedrag. Wij kijken graag met u mee bij de keuze voor de correcte nationale procedure.

Anne de Jong, advocaat aanbestedingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.