ACM: “Kartels gaan nooit onopgemerkt”

Op 7 juni 2016 lanceerde de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) de campagne ’Kartels gaan nooit onopgemerkt’. Hiermee wil de ACM meer bekendheid krijgen onder wat zij noemt ‘potentiële tipgevers’, namelijk de mensen die bekend zijn met verboden afspraken tussen ondernemingen. Door de campagne worden zij door ACM gestimuleerd om melding te maken van overtredingen. Dat zal de pakkans vergroten en benadrukt het belang dat een onderneming serieus werkt aan een mededingings-rechtelijk georiënteerd compliance programma.

Het kartelverbod

Het Europese en Nederlandse kartelverbod verbieden alle afspraken en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen die als doel of tot gevolg hebben dat de concurrentie merkbaar wordt beperkt. Op overtreding van het kartelverbod staan nu al hoge boetes, maar met ingang van 1 juli 2016 worden de boetemaxima nog eens verder verhoogd. Een boete voor een onderneming kan vanaf die datum oplopen tot EUR 900.000 of, als dat meer is, 10% van de jaaromzet, waarbij de omzet van het concern leidend is. Daarnaast kan vanaf die datum de boete worden vermenigvuldigd met het aantal jaren (maximaal vier) dat de overtreding heeft geduurd. Tenslotte is het relevant of een onderneming een zogenaamde recidivist is, ofwel of die al eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding. In dat geval kan de boete nog eens worden verdubbeld.

Naast het beboeten van de onderneming die een overtreding heeft begaan, kan de ACM boetes opleggen aan personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan een kartel. De maximale boete voor deze personen wordt verdubbeld: van EUR 450.000 naar EUR 900.000.

Onderzoeksbevoegdheden van de ACM

Uiteraard mag de ACM niet zomaar een boete opleggen. De ACM zal eerst moeten aantonen dat het kartelverbod is overtreden. Om dat te kunnen achterhalen, beschikt de ACM over een breed scala aan onderzoeksinstrumenten, zoals de mogelijkheid om af te dwingen dat marktpartijen informatie verstrekken, om onaangekondigd bedrijfs-ruimten, voertuigen en woningen van bestuurders te doorzoeken, om (digitale) bestanden op te vragen en te kopiëren en om personen te verhoren. Wordt hier door de betrokken onderneming of personen niet aan meegewerkt, dan levert ook dit beboetbaar gedrag op.

De onderzoeksinstrumenten zijn ingrijpend en mogen daarom niet zonder enige aanleiding worden gebruikt. De ACM zal pas gebruik mogen maken van haar onderzoeksbevoegdheden wanneer zij over informatie beschikt die voldoende aanleiding geeft tot het doen van een onderzoek. Zogenaamde ‘fishing expeditions’zijn dus niet toegestaan. Dit betekent dat de ACM grotendeels afhankelijk is van signalen uit de markt: van consumenten, overheden of bedrijven.

De ACM is afhankelijk van signalen uit het bedrijfsleven zelf

De meest waardevolle informatie zal waarschijnlijk van bedrijven of hun werknemers moeten komen. De informatie kan afkomstig zijn van karteldeelnemers. Onder karteldeelnemers moeten overigens niet alleen concurrenten worden verstaan die onderling afspraken maken die de mededinging beperken, maar bijvoorbeeld ook een ondernemersvereniging zoals een brancheorganisatie die haar leden adviseert de prijzen te verhogen alsmede een consultant die allerhande ondersteunende diensten verleent en daarmee het kartel faciliteert.

Wel of geen clementieverzoek?

Karteldeelnemers kunnen uit eigen beweging (hun betrokkenheid bij) een kartel melden bij de ACM in ruil voor boete-immuniteit of een korting op de boete. Dit kan door het indienen van een zogenaamd clementieverzoek. Ook privé personen, zoals bestuurders of werknemers, die betrokken zijn geweest bij de kartelafspraken, kunnen een clementieverzoek indienen. Alleen de eerste clementieverzoeker wordt beloond met volledige boete-immuniteit. Afhankelijk van de volgorde van indiening kunnen andere clementieverzoekers kortingen op de boete krijgen van respectievelijk 50/30%, 30/20% of maximaal 20%. De eerste clementieverzoeker heef, naast een hogere korting op de boete, als voordeel dat deze aan minder verstrekkende voorwaarden moet voldoen om voor boete-immuniteit in aanmerking te komen. Zijn melding moet de ACM in staat stellen om een “gerichte inval te doen bij de andere karteldeelnemers”, terwijl volgende meldingen een “belangrijke extra bewijswaarde” moeten hebben.

Van de voordelen voor een eerste clementieverzoeker kan een grote stimulans uitgaan om een kartel te melden: een hoge boete wordt voorkomen en er worden lagere eisen gesteld aan de inhoud van een clementieverzoek. Anderzijds zijn er voor ondernemingen ook redenen om een kartel niet te melden, of die nu correct zijn of niet. Zo wordt na een clementieverzoek in de branche uiteindelijk bekend dat een onderneming heeft ‘geklikt’. Dit zal tot gezichtsverlies en toekomstig wantrouwen kunnen leiden. Wanneer de ACM na het onderzoek dat volgt op de melding een kartel vaststelt, dan wordt ook de betrokkenheid van clementieverzoekers publiekelijk bekendgemaakt. Ook het bekend staan als karteldeelnemer zal tot imagoschade leiden. Bovendien zal een kartel over het algemeen een financieel of competitief voordeel opleveren voor de deelnemers. Tevens is het mogelijk dat een onderneming zich gewoon niet bewust is van deelname aan een kartel. Deze overwegingen zijn geen excuus, maar kunnen er in de praktijk wel toe leiden dat een clementieverzoek achterwege blijft.

De ACM wacht niet af en nodigt iedereen uit om een kartel te tippen

De campagne van de ACM laat zien dat zij niet afwachtend is, maar juist vol in de spreekwoordelijke aanval gaat en vastberaden is om kartels op te rollen. Daarbij richt zij zich op de “kwetsbare schakel”: dit zijn volgens de ACM “de mensen rondom het kartel die ervan weten, ervan horen of het moeten uitvoeren”. Deze mensen worden onder andere via sociale media voorgelicht en opgeroepen de ACM anoniem te tippen. Deze mensen kunnen bijvoorbeeld werkzaam zijn (geweest) bij een karteldeelnemer. Daarnaast kunnen het ontevreden leveranciers of afnemers zijn die door het kartel worden benadeeld. Concurrenten die niet deelnemen aan het kartel, maar hiervoor wel zijn benaderd zouden eveneens onder deze groep mensen kunnen vallen. Karteldeelnemers moeten er dus serieus rekening mee houden dat de ACM een (anonieme) tip krijgt. In Nederland is dit nog niet het geval, maar in het Verenigd Koninkrijk kan een tipgever zelfs met een bedrag van maximaal 100.000 Britse Pond worden beloond. Voor ondernemingen die daar actief zijn is het risico dus nog reëler.

Het belang van compliance

Een onderneming kan het risico dat zij betrokken raakt bij een kartel voorkomen of zo veel mogelijk beperken door een compliance programma in te voeren. De ACM heeft zich al eerder uitgesproken over het belang van compliance.

Het is verstandig om een interne ‘klokkenluidersregeling’ onderdeel uit te laten maken van het compliance programma. Vanaf 1 juli 2016 treedt de Wet Huis voor de klokkenluiders in werking, die  ondernemingen met meer dan 50 werknemers in dienst verplicht om een interne meldregeling te hebben. Deze meldregeling ziet op mogelijke overtredingen van alle wet- en regelgeving, waaronder in ieder geval ook overtredingen van het mededingingsrecht onder vallen.

Voordelen van een compliance programma

Een geïmplementeerd compliance programma voorkomt overtredingen en daarmee hoge boetes. Maar ook in het geval dat een toezichthouder een overtreding heeft vastgesteld en er nog geen compliance programma is, kan de toezegging om alsnog een compliance programma te implementeren mogelijk leiden tot een boetereductie. Zo heeft de Britse toezichthouder Competition and Markets Authority (‘CMA’) recent een onderneming zo’n boetereductie toegekend. De CMA legde in eerste instantie een boete op van bijna 2,9 miljoen Britse Pond, maar verlaagde dit met 10% door de toezegging van die onderneming om een intensief compliance programma te implementeren. Dit programma bestond onder meer uit het trainen van haar personeel.

De eisen aan een compliance programma worden gesteld staan niet op voorhand vast, maar kunnen per geval verschillen. Uit een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 12 mei 2016 kan worden afgeleid dat een compliance programma in ieder geval uit meer dan alleen het inwinnen van juridisch advies zal moeten bestaan en dat het (structurele) regelingen zal moeten bevatten die voorkomen dat er in strijd met het mededingingsrecht wordt gehandeld.

Esther Glerum-van Aalst, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.