ACM Signaal 2018: Digitalisering brengt risico’s en kansen

Het Signaal” is de jaarlijkse publicatie van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) waarin zij ingaat op maatschappelijke ontwikkelingen en beleidsvraagstukken die van belang zijn voor haar toezicht. Via deze weg probeert de ACM op een informele manier over haar markttoezicht te communiceren met ondernemingen en consumenten.

In “Het ACM Signaal 2017” deed de ACM een oproep aan de overheid en ondernemingen om de kracht te benutten van de combinatie van markt en overheid. Meer hierover in de blog: Het ACM Signaal 2017. Het op 11 april 2018 gepubliceerde  ACM Signaal 2018 lijkt daarentegen meer een oproep tot een politiek debat over nieuwe (publieke) kaders voor de ACM om in te kunnen spelen op de digitalisering en het grootschalig gebruik van data. De ACM schetst de gevolgen van de meest recente digitale ontwikkelingen op haar toezicht. Volgens de ACM brengt de digitalisering risico’s maar ook kansen mee voor consumenten en ondernemingen.

Risico’s

Marktmacht in de digitale economie

Bedrijven in de digitale economie kunnen heel snel groot worden. Volgens de ACM levert een sterke marktpositie niet automatisch een probleem op. Indien zich wel moeilijkheden voordoen, kan volgens de ACM regulering vooraf wenselijk zijn. In de visie van de ACM is het nodig om de huidige balans tussen enerzijds regulering vooraf en anderzijds handhaving achteraf te evalueren. De ACM signaleert hierbij dat zelfregulering soms een oplossing kan bieden. Pasklare alternatieven zijn er volgens de ACM echter nog niet.

Opkomst algoritmes

Zelflerende algoritmes blijken in de praktijk vaak lastig te doorgronden. Het kan zelfs zo ver gaan dat algoritmes geautomatiseerde kartels gaan vormen. De effecten kunnen vergelijkbaar zijn met de schade als gevolg van klassieke kartelafspraken, maar leveren in de visie van de ACM niet per definitie strijd op met mededingingswetgeving als er geen onderliggende afspraak of intentie is om een kartel te vormen.

Toenemende personalisering

De ACM signaleert ook een risico in situaties waar consumenten specifieke gepersonaliseerde prijzen of andere aanbiedingen te zien krijgen, gebaseerd op over hen vergaarde gegevens. De ACM merkt op dat het huidige instrumentatrium weinig mogelijkheden biedt om veel ongewenste vormen van personalisering tegen te gaan. Een beleidsmatig politiek debat is volgens de ACM noodzakelijk.

Kansen

De ACM ziet kansen in het beveiligd openstellen van geanonimiseerde data om innovatieve bedrijvigheid of andere maatschappelijke doelen te stimuleren. Zij kijkt hierbij onder andere naar de gereguleerde sectoren energie en openbaar vervoer. Een afweging tussen het verplicht of vrijwillig delen van data door bedrijven moet worden gemaakt. Gedacht kan worden aan de herziene Payment Services Directive (PSD2) die banken verplicht om toegang te verlenen aan derden tot de betaalrekening van klanten. De vraag of data verplicht moet worden gedeeld zal per toepassing of sector anders uitvallen.

De ACM sluit Het Signaal 2018 af met een oproep aan “een ieder” – de wetgever, beleidsmaker, marktpartij en toezichthouder – om zijn bijdrage te leveren aan het beperken van de risico’s van digitalisering en het benutten van de kansen en het publieke debat daarover.

Commentaar

Met Het Signaal 2018 maakt de ACM duidelijk dat zij in haar eentje met het huidige instrumentarium niet doeltreffend kan inspelen op de uitdagingen en complexe vraagstukken van de digitalisering en het grootschalig gebruik van data. Zij roept op om in samenwerking tot oplossingen te komen. Politiek debat over dit onderwerp kan wat ACM betreft niet achterwege blijven.

De door de ACM voorgestelde evaluatie tussen regulering vooraf en toezicht achteraf is een niet aflatende discussie. Zie ook het rapport Evaluatie en aanpassing Mededingingswet van de Sociaal-Economische Raad (SER). Wellicht vormt ook artikel 48 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) voor de ACM een inspiratiebron. Op grond van dit artikel kan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) optreden in geval van aanmerkelijk marktmacht, ook als er geen sprake is van misbruik.

Tot slot, is het enigszins opmerkelijk te noemen dat de ACM het risico van zelflerende algoritmes signaleert, maar vervolgens stelt dat dit waarschijnlijk niet in strijd is met Nederlandse en Europese mededingingswetgeving omdat er geen onderliggende afspraak is en ook geen intentie om een kartel te vormen. Een dergelijke afspraak of intentie hoeft echter niet altijd te ontbreken. Zo nam de Engelse mededingingsautoriteit, de Competition and Market Authority (CMA), in 2016 een besluit in een zaak waarin twee Amazon-marktplaatsverkopers van posters hadden deelgenomen aan een prijsgericht kartel op basis van een algoritme. De partijen in kwestie hadden onderling een prijsafspraak gemaakt en deze geïmplementeerd met behulp van een algoritme.

Esther van Aalst, advocaat Mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.