Belangrijke mededingingsregels bij transacties en due diligence

Partijen die voornemens zijn een transactie aan te gaan, zullen de mededingingsregels in acht moeten nemen. In deze blog bespreken we de mededingingsrechtelijke do’s en don’ts in het kader van een due diligence en in de aanloopfase naar de closing van een transactie.

Inleiding

De mededingingsregels stellen grenzen aan de bewegingsvrijheid van ondernemingen. Gun jumping is – kort gezegd – het niet melden van een meldingsplichtige concentratie of het implementeren van een transactie vóórdat goedkeuring is verkregen van de mededingingsautoriteit(en). Ook het (ontoelaatbaar) uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie, bijvoorbeeld in het kader van een due diligence, kan hieronder worden geschaard (alhoewel het formeel een overtreding van het kartelverbod behelst).

Tegelijkertijd is in het kader van een transactie ook noodzakelijk om informatie uit te wisselen en afspraken te maken om een transactie rond te kunnen krijgen. De Europese Commissie erkent ook dat een zekere mate van uitwisseling en een zekere mate van inmenging in de business van de koop gerechtvaardigd kan zijn. Zie in dit kader de Competition Merger Brief 1/2018 van de Europese Commissie naar aanleiding van de opgelegde boete aan Altice (zie hierover onze blog ‘Gun jumping: waar ging het mis in de zaak Altice / PT Portugal?’).

Informatie-uitwisseling en veiligheidsmaatregelen

De potentiele koper dient de waarde van de potentiële koop te kunnen bepalen. Daarom is het tot op zekere hoogte toegestaan om informatie uit te wisselen, al dan niet in het kader van een due diligence. Het is wel noodzakelijk dat partijen zich bewust zijn van de grenzen en risico’s en daarom de juiste ‘veiligheidsmaatregelen’ nemen. We zetten de belangrijkste uitgangspunten hier op een rijtje.

  1. Sluit voorafgaand aan het due diligence een geheimhoudingsovereenkomst of ‘NDA’.
  • In de geheimhoudingsovereenkomst staat de verplichting voor partijen om de informatie die gedeeld wordt geheim te houden en uitsluitend te gebruiken voor de beoordeling van de transactie.
  • In de overeenkomst kunnen ook de uitgangspunt worden vastgesteld voor het delen van informatie tijdens de due diligence.
  • Let op: het tekenen van een NDA is niet voldoende waarborg voor naleving van de mededingingsregels, de uiteindelijke uitvoering is doorslaggevend.
  1. Bepaal steeds per fase in de onderhandelingen en het transactieproces welke informatie gedeeld wordt, wanneer die informatie wordt gedeeld, met wie die informatie wordt gedeeld en hoe dat wordt gedeeld.
  • Bij het delen van informatie, moet allereerst steeds de vraag worden gesteld: gaat het om informatie die concurrentiegevoelig is?
  • Met de wijze waarop informatie gepresenteerd wordt, kan ‘gespeeld’ worden. Zo kan informatie worden geaggregeerd, geredigeerd (bijv. door black lining) of kan er met bandbreedtes worden gewerkt. Op die manier wordt kan het concurrentiegevoelige karakter worden verminderd.
  • Stel steeds de vraag: is het strikt noodzakelijk – voor de totstandkoming van de transactie – om deze informatie op dit moment te delen? Wellicht dat niet alle informatie meteen hoeft te worden gedeeld. Soms bestaat pas een rechtvaardiging voor het delen van informatie in een later stadium van het transactieproces. Let op: na ondertekening van de koopovereenkomst vervalt in beginsel de rechtvaardiging voor het delen van informatie. De deal is dan immers rond. Daarop bestaan uiteraard uitzonderingen.
  • Concurrentiegevoelige informatie dient met zo min mogelijk personen te worden gedeeld, zodat de uitwisseling zo proportioneel mogelijk gebeurt. Om die ‘kring van ontvangers’ te beperken, kan het wenselijk zijn om zgn. clean teams te vormen. Een clean team kan bijvoorbeeld uitsluitend uit externe adviseurs bestaan. De gedachte is dat personen die de informatie kunnen gebruiken in het kader van de bedrijfsvoering, uit de loop worden gehouden.
  1. In geval van twijfel: handel terughoudend en betrek (juridische) experts.

Afspraken in de koopovereenkomst

Een koper heeft er belang bij dat de koop geen waarde verliest. Daarom mogen in de transactiedocumentatie bepalingen worden opgenomen die de handelsvrijheid van de verkoper beperken om de waarde van de doelonderneming te beschermen. Zo wordt het in het algemeen gerechtvaardigd geacht dat de verkoper wordt verboden om na ondertekening van de koopovereenkomst in strijd met de ‘ordinary course of business’ te handelen.

Voor beslissingen die daarbuiten vallen zou goedkeuring van de koper mogen worden afgedwongen. Wanneer dit aan de orde is, is echter een delicate kwestie die steeds in de concrete omstandigheden van het geval moet worden bepaald.

Guidance van mededingingsautoriteiten.

De Europese Commissie heeft in Hoofdstuk 2 van de Richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten handvatten gegeven voor het uitwisselen van (concurrentiegevoelige) informatie. De Amerikaanse mededingingsautoriteit, de Federal Trade Commission, publiceerde eerder dit jaar een handleiding ‘Avoiding antitrust pitfalls during pre-merger negotiations and due diligence’.

Conclusie

Op gun jumping staan hoge boetes. Het loont derhalve om het due diligence en het transactieproces tot aan de implementatie compliant te laten verlopen. Waar precies de grens ligt tussen gerechtvaardigd en ontoelaatbaar handelen zal steeds op basis van een case by case analyse moeten worden bepaald. In het licht van de hoge boetes die staan op overtreding, is het inwinnen van de juiste (juridische) expertise en begeleiding bij het gehele onderhandelings- en transactieproces geen overbodige luxe. In onze blog ‘Concentratie melden bij de Europese Commissie of ACM? Lees hier de belangrijkste (procedurele) regels!’ geven we meer informatie over de spelregels en geven we tips in voor meldingsplichtige transacties.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Onze specialisten zijn graag bereid met u mee te denken.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.