Bepalen uitwisselbare functies geen sinecure

Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen moet een werkgever voor het bepalen van de ontslagvolgorde het afspiegelingsbeginsel toepassen. Met name het bepalen van de uitwisselbare functies bij het afspiegelen is in de praktijk niet eenvoudig. Moet hierbij gekeken worden naar de overeengekomen functie of is van belang hoe de functie zoals de werknemers die in de praktijk feitelijk uitvoeren? Recente jurisprudentie neemt die onduidelijkheid niet weg.

In geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient de werkgever het afspiegelingsbeginsel toe te passen om vast te kunnen stellen welke medemerkers voor ontslag in aanmerking komen. Per bedrijfsvestiging moet de werkgever hiervoor de werknemers indelen in functiegroepen. Een functiegroep bestaat uit medewerkers die onderling uitwisselbare functies bekleden. Vervolgens stelt de werkgever vast of er unieke functies komen te vervallen en of bepaalde functiegroepen moeten worden ingekrompen om de benodigde organisatiewijziging te kunnen realiseren. In geval van inkrimping van een functiegroep dient het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. De werknemers binnen een functiegroep worden ingedeeld in vijf leeftijdscategorieën en zij komen vervolgens naar de verhouding tussen die categorieën voor ontslag in aanmerking. Daarbij geldt dat de laatst binnengekomen werknemer binnen een leeftijdscategorie als eerste wordt ontslagen.

Onderling uitwisselbare functies

Er is sprake van onderlinge uitwisselbare functies indien de functies naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De redelijkheid brengt mee dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode – nodig om in de andere functie ingewerkt te raken – wordt ingecalculeerd. Indien deze overdrachtsperiode redelijkerwijs te lang is, zijn de functies niet uitwisselbaar. Om te kunnen spreken van onderling uitwisselbare functies dienen de medewerkers dus min of meer direct de functie van de andere medewerker te kunnen uitvoeren.

In de praktijk blijkt het veelal moeilijk te zijn voor de werkgever om de medewerkers in functiegroepen in te delen op basis van voornoemde objectieve criteria. De criteria zijn immers enkel gerelateerd aan de functie en niet aan de (kwaliteiten van de) medewerkers. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid of de werkgever moet uitgaan van de functie van de medewerkers zoals is overeengekomen (in de arbeidsovereenkomst) of van de functie zoals de medewerkers deze feitelijk uitvoeren. Ook dit maakt het indelen in functiegroepen er niet eenvoudiger op. Beide vraagstukken zijn in twee recente uitspraken aan bod gekomen. Helaas lijken de uitspraken de bestaande onduidelijkheid niet (geheel) weg te nemen.

Hof Den Bosch

Zo heeft het Hof Den Bosch in september 2016 geoordeeld dat bepalend voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies de aanstelling (en bijbehorende salarisschaal) die medewerkers op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die werkgever op grond daarvan van hen kan verlangen bepalend is en niet de werkzaamheden die werkgever ze feitelijk laat uitvoeren. In deze zaak ging het om een chef-kok die voor ontslag was voorgedragen op basis van het afspiegelingsbeginsel. Naar zijn mening konden de andere twee chef-koks niet in zijn functiegroep worden ingedeeld, omdat zij in de praktijk de functie van kok uitvoerden en niet die van chef-kok. Het hof ging in dit verweer niet mee en wees het door de werknemer gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst (net als de kantonrechter eerder) af.

Uit dit arrest zou kunnen worden geconcludeerd dat van de overeengekomen functietitel van de medewerker moet worden uitgegaan en niet van de functie die de medewerker in de praktijk uitvoert.  Ondergetekende is van mening dat dit niet zondermeer in alle gevallen opgaat: in bepaalde situaties moet wel degelijk worden uitgegaan van de functie die de medewerker feitelijk bekleedt en niet van de met hem overeengekomen functie. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een medewerker al lang in dienst is en niet meer de functie uitvoert zoals deze in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen of een functiewijziging die niet formeel schriftelijk is bevestigd. Of de situatie waarbij sprake is van een algemene functietitel en de medewerkers in die functie in de praktijk een vast takenpakket hebben waarvoor zij specifieke kennis en ervaring dienen te hebben die niet vereist is voor de taken van de andere medewerkers in die functie (voor wie weer andere vereisten gelden). In die situaties zou van verschillende functies moeten worden uitgegaan die niet onderling uitwisselbaar zijn. Daarbij geldt uiteraard de kanttekening dat niet vooraf in algemene termen kan worden vastgesteld of in een bepaalde situatie wel of geen sprake zou zijn van onderling uitwisselbare functies, maar zal elke situatie afzonderlijk moeten worden beoordeeld op basis van de genoemde objectieve criteria.

Rechtbank Amsterdam

Op 22 november 2016 heeft de kantonrechter Amsterdam geoordeeld dat de functie van Senior Technical Coördinator Werktuigbouw (WTB) onderling uitwisselbaar moet worden geacht met de functie van Senior Technical Coördinator Elektrotechniek (E).

Op het eerste gezicht lijkt dit een bijzondere uitspraak. Op basis van de functietitels zou je namelijk mogen aannemen dat voor de WTB-functie een werktuigbouwkundige opleiding en -ervaring vereist zou zijn en ook de taken in die functie op WTB-gebied zouden zijn gericht als ook dat deze aspecten bij de E-functie op het gebied van elektrotechniek zouden liggen. In zo’n situatie kan geen sprake zijn van onderlinge uitwisselbaarheid.

Echter, in onderhavig geval bleek dat er weliswaar andere opleiding- en ervaringsvereisten werden gesteld voor beide functies (waar ook de betreffende medewerkers aan voldeden), maar de werkzaamheden in de praktijk niet die vereiste opleiding en ervaring vereisten. Meer concreet, waren in dit geval de Coördinatoren verantwoordelijk voor het technisch en financieel aansturen van de uitvoerende specialisten die hen ter beschikking stonden en hiervoor was de aanwezigheid van de vakkennis op een gespecialiseerd technisch niveau bij de leidinggevende in de praktijk niet noodzakelijk, omdat deze in voldoende mate bij de uitvoerenden aanwezig was. Dat betekende dat de mogelijke afwezigheid van gespecialiseerde kennis of vaardigheden op het gebied van elektrotechniek bij de voor ontslag voorgedragen werknemer (met de WTB-functie) niet kon leiden tot de conclusie dat de drie functies van de Senior Technisch Coördinatoren niet onderling uitwisselbaar zouden zijn. Daarbij overwoog de kantonrechter ook nog dat voor zover zou moeten worden aangenomen dat de werknemer op onderdelen van de functie noodzakelijke technische kennis miste, er vanuit moest worden gegaan dat hij in staat en bereid was zich deze kennis binnen afzienbare tijd eigen te maken. Voor het oordeel dat de drie functies uitwisselbaar zijn, was mede van belang de omstandigheid dat voor alle drie exact dezelfde functiebeschrijving gold. Kortom, in deze kwestie was de uitvoering van de functie in de praktijk doorslaggevend. De betreffende medewerker behield daardoor zijn baan, omdat hij op basis van het afspiegelingsbeginsel niet als eerste voor ontslag in aanmerking kwam.

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat het indelen van medewerkers in functiegroepen geen sinecure is. Of sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid van functies moet op basis van de objectieve criteria worden vastgesteld. De specifieke kwaliteiten van de betreffende medewerkers dient daarbij niet te worden betrokken. Voorts blijkt uit het arrest van Hof Den Bosch dat de uitvoering van de functie in de praktijk door de medewerkers niet van (doorslaggevende) betekenis is voor de bepaling van uitwisselbaarheid van functies, terwijl dit in de uitspraak van de kantonrechter weer wel het geval is. Kortom, beoordeel op basis van alle relevante omstandigheden of sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid en schroom zeker niet om u bij deze beoordeling juridisch te laten bijstaan.

Mevr. mr. M. Lathouwers

Wet: art. 7:669 lid 3 sub a, 7:691 lid 1 onderdeel a BW

 

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.