Bestuurlijke boetes ACM onderuit bij CBb

In 2009 onderzocht de toenmalige NMa, nu de Autoriteit Consument en Markt (ACM), jarenlange concurrentiebeperkende praktijken bij executieveilingen door heel Nederland. Hierover schreef ik de blog ‘Onderzoek NMa naar executieveilingen’. Inmiddels zijn we een aantal jaar verder en heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) op 3 juli 2017 een streep gezet door de boetes die ACM in 2011 en 2013 aan 61 handelaren voor overtreding van het kartelverbod heeft opgelegd.

De gedragingen en het onderzoek van ACM

De ACM legde in totaal 79 boetes op wegens overtreding van artikel 6, eerste lid van de Mededingingswet. Hierin is bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. De ACM kwam tot de conclusie dat de handelaren zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van het kartelverbod, doordat zij op officiële executieveilingen samenwerkten om een zo laag mogelijke prijs voor onroerend goed te bewerkstelligen.

Dit deden de handelaren volgens de ACM door in de eerste fase van de veiling de inzetprijs zo laag mogelijk te houden, vervolgens in de tweede fase de afmijnprijs ook zo laag mogelijk te houden en vervolgens de winst die werd gemaakt door een woning bij een lage prijs af te mijnen, binnen dezelfde groep handelaren te verdelen. Deze laatste fase wordt in de uitspraak aangeduid als de “naveiling”. Hiermee ondermijnden de handelaren het (concurrerende) biedingsproces tijdens executieveilingen. De ACM heeft gesteld dat hierbij sprake is van één enkele voortdurende overtreding.

Oordeel CBb

De boetebesluiten gaan bij het CBb onderuit. Het CBb constateert dat er fundamentele gebreken aan het bewijs kleven nu er 215 naveilingen door de ACM aan de boetes ten grondslag zijn gelegd, terwijl er totaal 2.328 besmette veilingen door de ACM zijn aangetroffen. Daarmee acht het CBb dat ten aanzien van het overgrote deel van de gedragingen waarop de boetes zijn gebaseerd, niet bewezen kan worden geacht dat zij onderdeel vormen van de door ACM gestelde enkele, voortdurende overtreding. Tijdens de procedure heeft de ACM het aantal van 215 naveilingen bijgesteld naar 572, maar ook dit aantal is aldus het CBb te gering.

Ten aanzien van de gedragingen die met behulp van de geconstateerde naveilingen wel bewezen geacht dienen te worden, is het CBb van mening dat ook daarmee onvoldoende vaststaat dat sprake is van één enkele, voortdurende overtreding. Hierbij neemt het CBb de stelling van de ACM in overweging inhoudende dat de enkele voortdurende overtreding een landelijk systeem betreft, dat gedurende tien jaar heeft bestaan en waaraan een groot aantal handelaren heeft deelgenomen. Het CBb stelt vast dat de conclusies van de ACM ten aanzien van de continuïteit en de geografische reikwijdte van het beweerdelijke kartel, alsmede de conclusies ten aanzien van de individuele betrokkenheid van de beboete handelaren, zijn gebaseerd op de informatie van merendeels ten onrechte als ‘besmet’ aangemerkte veilingen. Vanwege de verwevenheid tussen het bewijs en de beoordeling van de ACM ten aanzien van de enkele, voortdurende overtreding, kan die overtreding aldus het CBb niet bewezen worden geacht.

Commentaar

Dit is een harde dobber voor de ACM. Zeker nu het CBb oordeelt dat er geen ruimte is voor toepassing van de ‘bestuurlijke lus’. Dit houdt in dat de ACM geen gelegenheid krijgt om een nadere beoordeling en analyse uit te voeren ten aanzien van de boeterapporten om het door het College geconstateerde gebrek te kunnen herstellen. Het CBb overweegt daartoe dat ACM tijdens de procedure voldoende kansen heeft gehad om eventuele gebreken te herstellen of aan te vullen en de procedure gezien artikel 6 EVRM, waarin een wordt bepaald dat een zaak binnen een redelijke termijn moet worden beslist, dan te lang in beslag zou nemen.

Belangrijkste overweging daarbij is daarnaast dat het CBb mijns inziens terecht overweegt dat een andere beoordeling en analyse naar alle waarschijnlijkheid zou leiden tot een overtreding van een heel andere aard en omvang dan in de boeterapporten en besluiten reeds was omvat. Hoewel niet met zo veel woorden geduid, lijkt het CBb hiermee vooruit te lopen op een eventuele wijziging van de grondslag van de opgelegde boete door de ACM, hetgeen volgens vaste jurisprudentie uit den boze is als het gaat om een bestuurlijke boete. Halverwege de rit kan niet voor een andere grondslag worden gekozen.

De uitspraak zal ook een harde dobber zijn voor de handelaren die besloten hebben om niet in bezwaar en/of (hoger) beroep te gaan tegen de aan hen opgelegde boete. Deze uitspraak heeft in principe voor die boetes geen gevolgen. Deze blijven ongewijzigd in stand.

Eveline Smits, advocaat bestuursrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.