Bestuurs(proces)recht en de miraculeuze ontsnapping van het Duitse hockeyelftal op Rio2016

Al jaren geef ik met veel plezier het vak bestuursprocesrecht aan jonge advocaten en al even lang trek ik een parallel met de Houdinikunsten van het Duitse voetbalelftal die het adagium (in goed Duits) 'it ain't over 'till the fat lady sings' tot kunst hebben verheven. Of zoals Gary Lineker het in 1990 verwoordde: 'Voetbal is een eenvoudig spel: 22 mannen lopen achter een bal gedurende 90 minuten en op het einde winnen de Duitsers.'

Dit voorbeeld werd een beetje sleets, mede doordat het Duitse elftal de afgelopen jaren steeds beter is gaan spelen. Het Duitse hockeyelftal geeft nu weer een verse invulling van dit adagium, zodat ik weer een tijd vooruit kan.

Ik gebruik deze vergelijking om duidelijk te maken dat de Algemene wet bestuursrecht goeddeels erop is gericht om de overheid te laten besturen. Zo is het niet de bedoeling dat de rechter ingrijpt als hij of zij vindt dat er een beter besluit mogelijk is, maar alleen als het besluit echt niet door de beugel kan, de zogeheten marginale toetsing. Op zitting nogal eens misbruikt doordat de rechter bij spannende besluiten erop wordt gewezen dat deze niet 'op de stoel van het bestuur mag gaan zitten'. Een groot goed overigens dat zijn grondslag vindt in de trias politica. Alleen zoals met alles, er zijn grenzen.

Het huidige systeem staat namelijk op de keper beschouwd geen reële inspraak toe. Of het nu gaat om de reguliere besluitvorming of de uniforme openbare voorbereidingsprocedure, een derde (bijvoorbeeld een buurman of een belangenvereniging) komt pas in beeld als de initiatiefnemer samen met de behandelende ambtenaar al veel tijd, geld en moeite heeft gestoken in een ((voor)ontwerp. Dat gaat zelden tot nooit meer van tafel, ongeacht of die derden eigenlijk best wel met goede en reële alternatieven of bezwaren kunnen komen. Vervolgens wordt het betreffende bestuursorgaan allereerst geacht zelf het (voorgenomen) besluit te toetsen. Dit biedt in de praktijk alle ruimte om alle mogelijke (door derden naar voren gebrachte) bezwaren te helen. Dit aldus aangepaste besluit kan daarna aan een rechterlijke toetsing worden onderworpen, maar de rechter moet in de meeste gevallen marginaal toetsen. Heeft het bestuursorgaan het besluit in redelijkheid kunnen nemen? En als de rechter al vindt dat een besluit echt niet door de beugel kan, stuurt hij het terug naar hetzelfde bestuursorgaan om het nog een keer over te doen. Dit leidt veelal slechts tot een formele aanpassing van het besluit zodat het daarna alsnog door de beugel kan. Vandaar mijn vergelijking met Duitse topsporters: aan het einde van de (talloze) procedures wint de overheid.

Begrijp me niet verkeerd, het is essentieel dat onze democratisch gekozen bestuurders zelf het beleid bepalen en uitvoeren en dat een rechter daarbij terughoudend past. Ik gebruik het Duitse sportvoorbeeld slechts om de jonge advocaten voor te bereiden op de praktijk, zodat ze begrijpen hoe de vork (in essentie) aan de steel zit, in de hoop dat ze hun klanten zo goed mogelijk kunnen helpen. 

Wat ik mis, is 'echte' inspraak en reëel overleg in situaties waarbij mogelijk belangen van derden betrokken zijn. Dit vereist een wetswijziging. Maar wat is er bijvoorbeeld op tegen dat een initiatiefnemer verplicht is om daadwerkelijk eerst aan derde-belanghebbenden(n) input te vragen en dat zoveel mogelijk aantoonbaar mee te nemen in de planvorming. Uiteraard compliceert dit de besluitvorming omdat er een inhoudelijke toetsing moet plaatsvinden waarom de input van de derde al dan niet is gebruikt/alsnog zou moeten worden gebruikt. Tegelijkertijd ben ik ervan overtuigd dat het soms tot betere besluiten zal leiden en wellicht zelfs tot een betere acceptatie van het (uiteindelijke) besluit door derden. Zeker in het geval van buren een groot goed en het scheelt de overheid en burgers/bedrijven in ieder geval veel tijd.

Tot die tijd gebruik ik met veel respect de Duitse topsportmentaliteit om ons bestuursprocesrechtmodel (gechargeerd) uit te leggen.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.