Bilaterale uitwisseling van referentieprijzen is in strijd met het kartelverbod

In een arrest van 19 maart 2015 heeft het Hof van Justitie bevestigd dat bilaterale uitwisseling van referentieprijzen als doel heeft de mededinging te beperken en daarom in strijd is met het kartelverbod. Omdat deze uitwisseling tot doel heeft de mededinging te beperken is het niet nodig de gevolgen ervan te onderzoeken.

De casus

Chiquita, Dole Food en Weichert, allen producenten van en/of handelaren in bananen, hebben in de  periode van 1 januari 2000 tot 31 december 2002 (1 december 2002 voor Chiquita) hun referentieprijzen voor bananen die in het noordelijke deel van Europa in de handel werden gebracht onderling afgestemd. Vóór het vaststellen van hun referentieprijzen voerden partijen namelijk bilaterale gesprekken waarbij zij de factoren bespraken die relevant waren voor de vaststelling van de referentieprijs voor de volgende week. Ook bespraken zij prijstendensen. Verder onthulden zij of verstrekten zij aanwijzingen over de referentieprijs voor de opvolgende week. Dit voorafgaande prijsoverleg diende om de onzekerheid te beperken over de referentieprijzen die de ondernemingen elke week dienden vast te stellen. Direct ná de vaststelling van hun referentieprijzen wisselden partijen wederom bilateraal informatie uit over deze prijzen. Door achteraf informatie uit te wisselen, konden zij de individuele prijsbeslissingen toetsen aan de gesprekken die voordien, vóór de vaststelling van de tarieven, hadden plaatsgevonden, en zodoende hun samenwerking versterken.

Het was Dole Food die de bilaterale gesprekken voerde met zowel Chiquita als Weichert. Anders dan Weichert, wist Chiquita, of verwachtte althans, dat Dole en Weichert eveneens voorafgaand prijsoverleg voerden. De prijzen die door kleinhandelaars en distributeurs voor de bananen werden betaald (de „reële prijzen” of „transactieprijzen”) konden het resultaat zijn van onderhandelingen die op wekelijkse basis plaatsvonden. De prijzen konden echter ook voortvloeien uit de uitvoering van leveringsovereenkomsten met vooraf bepaalde tariefformules die een vaste prijs vermeldden, de prijs koppelden aan een referentieprijs van de verkoper respectievelijk een concurrent of aan een andere referentieprijs, zoals bijvoorbeeld de „Aldi-prijs”.

Beperking van de mededinging

Overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen onder het kartelverbod indien zij er toe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In het arrest bevestigt het Hof dat sommige vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging dermate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen niet meer hoeven te worden onderzocht. Zo staat vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico inhouden dat in het bijzonder de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten negatief zullen worden beïnvloed dat het voor de toepassing van het kartelverbod overbodig is om aan te tonen dat zij concrete effecten op de markt hebben. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen de consumenten zondermeer schaadt.

Partijen waren van mening dat het bilaterale overleg over de referentieprijzen geen mededingingsbeperkende strekking kan hebben, omdat er geen reële prijzen werden vastgesteld. Het Hof wijst dit argument van de hand. De bilaterale gesprekken die vóór de vaststelling van de prijzen plaatsvonden, hebben immers de onzekerheid over de toekomstige beslissingen van de betrokken ondernemingen betreffende de referentieprijzen verminderd. Het gaat hier immers om aangekondigde prijzen. Iedere ondernemer moet zelfstandig zijn commercieel beleid bepalen. Elk al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag is dus verboden, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen. Verder wijst het Hof erop dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben ook al houden zij geen rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen.

Het Hof stelt vast dat de referentieprijzen relevant zijn in de bananensector. Deze prijzen dienden minstens als marktsignalen, markttendensen en/of indicaties van de voorziene ontwikkeling van de bananenprijs. Ook waren zij belangrijk voor de bananenhandel en de verkregen prijzen. Voor bepaalde transacties was de prijs zelfs rechtstreeks gekoppeld aan de referentieprijzen. Het bilaterale overleg over referentieprijzen bood partijen derhalve de mogelijkheid om de onzekerheid over het mogelijke gedrag van de concurrenten te beperken. Aldus had het overleg tot doel concurrentievoorwaarden te creëren die niet met de normale marktvoorwaarden overeenstemden. Het overleg heeft derhalve geleid tot onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te beperken.

Conclusie

Het arrest is om twee redenen interessant. Op de eerste plaats omdat het Hof nadrukkelijk de Cartes Bancaire uitspraak van 2014 bevestigt waarin heel duidelijk is geoordeeld dat van afspraken die als doel hebben de mededinging te beperken niet hoeft te worden onderzocht welke concrete gevolgen zij op de markt hebben. Het mededingingsbeperkende effect is met andere woorden in die situatie gegeven. Op de tweede plaats is het arrest interessant aangezien het duidelijk maakt dat ook overleg over referentieprijzen een mededingingsbeperkende strekking kan hebben. Dit is het geval indien het overleg - gelet op de concrete juridische en economische context - als doel heeft concurrentievoorwaarden te creëren die niet met de normale marktvoorwaarden overeenstemmen. 

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.