Bloemen, bier, hot-or-not advertenties en bakfietsen; dit is de zomer van 2016

De zomer van 2016 kenmerkt zich door een verscheidenheid aan zaken die een mooie dwars doorsnede van de diversiteit van het intellectueel eigendomsrecht laten zien. Zo hebben we geleerd dat het zeer lastig is om slagzinnen auteursrechtelijk te beschermen. Ook zijn we er weer aan herinnerd dat het gebruik van het merk van een concurrent in Adwords aan strenge regels onderhevig is. Bedrijven die in een hot-or-not advertentie worden opgenomen kunnen hiertegen geen bezwaar maken en er is een bakfietsenoorlog op komst.

Daar lijkt het wel nu op na het arrest van het Hof Den Haag van 19 juli jl. Volgens het Hof mag het internetbedrijf Your Hosting de slagzin “Zo. Nu eerst naar de cloud” gewoon gebruiken. Dit tegen het zere been van Bavaria. Bavaria maakt immers al lange tijd gebruik van de slogan “Zo. Nu eerst een Bavaria”. Volgens Bavaria rust er op deze slagzin auteursrechten. De rechter in eerste aanleg (rechtbank Den Haag 16 maart 2016) was het met Bavaria eens en oordeelde dat Your Hosting geen gebruik meer mocht maken van de slagzin “Zo. Nu eerst naar de cloud”. Volgens de voorzieningenrechter was het voldoende aannemelijk dat de slagzin van Bavaria kan worden gezien als een werk in de zin van het auteursrecht. De woorden “Zo. Nu eerst…” waarbij na het woord “Zo” een duidelijk pauze wordt gehouden, vormen het kenmerkende en auteursrechtelijk te beschermen deel van de slogan. De slogan is kernachtig en pakkend met een zekere kwinkslag waarvoor de maker vrije en creatieve keuzes heeft gemaakt. Your Hosting had exact deze elementen overgenomen en dat maakt dat er sprake zou zijn van auteursrechtinbreuk.

De vraag die onmiddellijk bij iedereen op kwam was of de voorzieningenrechter niet wat kort door de bocht was geweest. Kon een dergelijke slogan (een gewone zin in gangbaar Nederlands) wel auteursrechtelijk beschermd worden? De jurisprudentie leert ons dat er niet echt een lijn valt te trekken wanneer slagzinnen nu duidelijk wel en wanneer niet onder de bescherming van het auteursrecht vallen. Het is maar net naar welke kant de juridische weegschaal buigt. De slogan “Echt je proef het” was zodanig creatief dat deze auteursrechtelijke bescherming toe kwam (Kantonrechter Tilburg, 7 januari 1988), terwijl de slagzin “Verhuurt bijna alles” (Rechtbank Almelo, 5 april 2006) de auteursrechtelijke toets niet haalde.

Ook in deze zaak zijn de rechters het niet met elkaar eens. Na het vonnis in eerste aanleg is Your Hosting in hoger beroep gegaan en met succes. Het Hof in Den Haag heeft (terecht?) geoordeeld dat de slagzin van Bavaria niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking kan komen. Er is geen sprake van enige creativiteit en de slogan vormt geen eigen intellectuele schepping van de maker. Op zich zelf genomen is het een pakkende slagzin voor een biermerk, maar deze komt niet, aldus het Hof, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Your Hosting maakt zodoende met haar slogan “Zo nu eerst naar de cloud” geen inbreuk op de auteursrechten van Bavaria.

Is een slogan dan nu helemaal niet te beschermen? Jawel, een slagzin kan als merk worden geregistreerd en dan merkenrechtelijke bescherming genieten. Dit was ook het geval bij de slagzin van Bavaria alleen heeft het Hof merkinbreuk in deze zaak niet aangenomen. Bavaria is momenteel nog aan het overwegen of zij in cassatie zal gaan.

Pas op met gebruik van merken van concurrent in Adwords

Reclame maken via het internet is een lucratieve business. Zeker door middel van het gebruik van Adwords-advertenties van Google. Veel bedrijven maken gebruik van dit advertentieprogramma van Google waarmee advertenties in Google kunnen worden getoond in de lijst met gesponsorde koppelingen of advertenties. Het adverteren werkt op zoekwoorden, ook wel keywords genoemd. Dit zijn de woorden of woordcombinaties die gebruikers van Google intypen om iets te zoeken. Veel ondernemingen vinden het uiteraard zeer interessant en handig om als zoekwoord de naam van de concurrent te gebruiken. Zo kan makkelijk op het succes en de bekendheid van de concurrent worden meegelift. Maar dit gebruik is wel aan banden gelegd omdat vaak sprake is van merkinbreuk. De landmarkcase voor deze materie is het Interflora-arrest van het Hof van Justitie EU. Dit arrest wordt nu als leidraad gebruikt door de Nederlandse rechters in de beoordeling of Adword-advertenties wel of niet zijn toegestaan.

Ook de Rechtbank Den Haag heeft het Interflora-arrest deze zomer gebruikt in haar beoordeling of het bedrijf Topbloemen (exploiteert een netwerk voor bloemenbezorging) merkinbreuk maakt op de woordmerken FLEUROP van Fleurop (wereldwijd bezorgnetwerk voor bloemen) door deze merken in AdWords te gebruiken (Rechtbank Den Haag 20 juli 2016). Alhoewel het woord “fleurop” niet in de advertenties van Topbloemen verscheen, kwamen de consumenten wel bij advertenties van Topbloemen terecht door te zoeken op de term “Fleurop” in Google. Fleurop heeft Topbloemen hierop aangesproken en nadat Topbloemen weigerde de zoektermen te staken heeft Fleurop Topbloemen uiteindelijk voor de rechter gedaagd. En met succes.

De rechter heeft geoordeeld dat de consument uit de advertenties van Topbloemen niet kan afleiden dat Topbloemen geen deel uitmaakt van het Fleurop-netwerk maar een concurrent is. Dit wordt niet uitdrukkelijk vermeld in de advertenties. Doordat het niet duidelijk is dat Topbloemen niet gelieerd is aan Fleurop maakt zij merkinbreuk op de merken van Fleurop door deze te gebruiken als Adwords. De rechter verbiedt dan ook deze Google advertenties van Topbloemen.

Bezwaar maken tegen vermelding hot-or-not lijstje?

Anno 2016 zijn lijstjes in. Zeker in (online)marketingcampagnes wordt graag gebruik gemaakt van “de tien beste…”, “de vijf musthaves…” en bijvoorbeeld de “hot-or-not” lijstjes (in allerlei variaties). Nu zal geen enkele onderneming het vervelend vinden als hij in top 5 van beste bedrijven of in de categorie “hot” zal staan. Maar wat kan je als onderneming doen als je in het verkeerde, het “not” lijstje wordt opgenomen? Kan je de adverteerder aanspreken op merkinbreuk of onrechtmatig handelen, of is het een kwestie van stil zitten en geschoren worden?

Halfords heeft onlangs tevergeefs getracht een adverteerder aan te spreken op merkinbreuk en onrechtmatig handelen omdat het merk Halfords was opgenomen in het “not”-lijstje van de “hot-or-not” advertentie die ging over online marketing. De poging van Halfords om zijn gelijk te halen strandde want de Rechtbank Amsterdam heeft op 20 juli 2016 geoordeeld dat er geen sprake is van merkinbreuk omdat de adverteerder met het beeld dat in de advertentie is geschetst geen ongerechtvaardigd voordeel heeft getrokken uit, dan wel afbreuk heeft gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het beeldmerk van Halfords. Daarnaast heeft de rechter geoordeeld dat de vrijheid van meningsuiting van de adverteerder in dit geval zwaarder weegt dan het belang van Halfords. Het belang van de adverteerder om zich kritisch te kunnen uitlaten over Halfords, waarbij adverteerder had bewezen dat Halfords achterbleef op het gebied van online marketing, gaat voor het belang van Halfords om haar reputatie en naam te beschermen.

Tot slot: de bakfietsenoorlog

In een fietsland als Nederland kan een geschil over bakfietsen natuurlijk niet uitblijven. Aanstaande vrijdag (5 augustus 2016) zullen Babboe en Europe Cycle Company (ECC) voor de rechter verschijnen. Babboe heeft haar concurrent voor de rechter gedaagd omdat de bakfiets van ECC, volgens Babboe, teveel lijkt op de bakfiets van Babboe. Met name het gebruik van de ronde vormen en de stoere uitstraling door ECC is een doorn in het oog van Babboe. Volgens Babboe zijn bepaalde elementen van de bakfiets van ECC bijna één op één nagemaakt. Of Babboe daadwerkelijk er in zal slagen haar bakfiets te beschermen - waarbij het te verwachten valt dat zij een beroep zal doen op slaafse nabootsing, maar ook mogelijk op het auteursrecht (alhoewel stijl niet te beschermen valt) en modelrecht - zullen we over een paar weken weten.

Wordt vervolgd..

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.