CBb: ACM mag ‘mystery guests’ inzetten

In een uitspraak van 8 juli 2015 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) geoordeeld dat toezichthouders van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) anoniem deel mochten nemen aan verkoopdemonstraties die als dagtochten werden aangeboden. Het tijdens deze dagtochten vergaarde bewijsmateriaal is niet onrechtmatig verkregen.

De casus

De Duitse onderneming Goltex Vertriebs GmbH (Goltex) verkocht in 2009 gezondheidsproducten aan Nederlandse consumenten. Dit gebeurde tijdens verkoopdemonstraties die onder de naam ‘ITC Reisclub’ (een van de handelsnamen van Goltex) werden aangeboden als dagtochten. Deze dagtochten voerden naar (horeca)locaties in Nederland, waar vervolgens de verkoopdemonstraties van Goltex plaatsvonden.

Naar aanleiding van diverse signalen en klachten startte de ACM een onderzoek naar de praktijken van Goltex teneinde vast te stellen of er in overeenstemming werd gehandeld met de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). In het kader van dit onderzoek schreven toezichthouders van de ACM (de toezichthouders) zich in voor een aantal dagtochten. Vervolgens namen zij anoniem, dat wil zeggen zonder zich als toezichthouder te legitimeren, deel aan de dagtochten. Het bewijsmateriaal dat de toezichthouders tijdens deze dagtochten hebben verzameld, is volgens Goltex onrechtmatig verkregen. Omdat de ACM en de rechtbank Rotterdam – onder andere – dit standpunt niet deelden, stelde Goltex hoger beroep in bij het CBb.

De beoordeling door het CBb

Allereerst gaat het CBb in op het karakter van het door de ACM ingestelde onderzoek. Volgens Goltex was er sprake van opsporing, met het oog op een haar op te leggen bestraffende sanctie. De omstandigheid dat de ACM ‘toezichtsonderzoek’ is opgestart naar aanleiding van ontvangen informatie over met name dagtochten van Goltex, brengt volgens het CBb echter niet met zich dat de ACM op dat moment het oogmerk had een boete aan deze onderneming op te leggen. Er bestond dus geen noodzaak de (medewerkers van) Goltex mee te delen dat zij het recht hadden te zwijgen (de zogenaamde cautie). Evenmin is er gehandeld in strijd met het in artikel 6 Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) besloten liggende beginsel dat niemand aan zijn eigen veroordeling hoeft mee te werken.

In het eerste lid van dit artikel 5:15 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Dit betekent dat de toezichthouders de gehuurde bussen en horecalocaties mochten betreden met het oogmerk toezicht te houden op de naleving van de Whc. Aangezien het hier geen woningen betreft, was voor dit betreden volgens het CBb geen toestemming van Goltex nodig.

Het CBb is voorts van oordeel dat de anonieme deelname aan de dagtochten redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van de (toezichthoudende) taak als bedoeld in artikel 5:13 Awb. Vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van de Whc, acht het CBb deze anonieme deelname in beginsel toelaatbaar. Uit het dossier volgt dat de toezichthouders tijdens de dagtochten enkel hebben geobserveerd en hebben waargenomen en zich in die zin niet anders hebben gedragen dan de overige (‘gewone’) deelnemers aan de dagtochten. Bovendien is niet gebleken dat de toezichthouders tijdens de dagtochten de aldaar namens Goltex aanwezige, verantwoordelijke personen hebben aangezet zich op een andere wijze te gedragen dan zij anders zouden hebben gedaan. Ook anderszins is de onderhavige wijze waarop die toezichthouders gebruik maakten van de betredingsbevoegdheid niet als onevenredig aan te merken.

Tot slot had Goltex nog aangevoerd dat uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) volgt dat gehuurde bussen en horecalocaties onder het begrip ‘woning’ vallen, zodat de toezichthouders niet zonder toestemming hadden kunnen deelnemen aan de dagtochten. Het CBb volgt Goltex hier niet in. Het EHRM heeft enkel geoordeeld dat dat onder omstandigheden ook rechtspersonen een beroep kunnen doen op bescherming van de woning als bedoeld in artikel 8 EVRM. Goltex kan geen beroep doen op deze bescherming aangezien het slechts ging om gehuurde bussen en horecalocaties.  Voor zover de gehuurde bussen en horecalocaties, gezien de ontwikkeling die blijkt uit de arresten van het EHRM, wel onder de bescherming van de woning, als bedoeld in artikel 8 EVRM, zouden vallen, is het CBb van oordeel dat sprake is van een inbreuk die bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van het economisch welzijn. Bovendien stelt het CBb dat bij rechtspersonen als Goltex minder snel moet worden aangenomen dat er sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de bescherming van de woning.

De conclusie van het CBb is dan ook dat er geen sprake is van strijd met de artikelen 5:13 en 5:15 Awb en met de artikelen 6 en 8 EVRM. Dit brengt mee dat het bewijs niet onrechtmatig is verkregen.

Commentaar

In het bedrijfsleven worden ‘mystery guests’ ingezet om de kwaliteit van de dienstverlening of de naleving van interne instructies te controleren. Inmiddels maken ook toezichthouders in toenemende mate gebruik van dit fenomeen. In de literatuur wordt met stelligheid beweerd dat het inzetten van ‘mystery guests’, het anoniem opvragen van informatie of het brengen ‘onopgemerkt inspecteren’ zonder expliciete wettelijke grondslag niet zijn toegestaan. Zo ontbreekt in de Awb of specifieke wetgeving een expliciete wettelijke grondslag. Het strafrecht voorziet overigens wel in een dergelijke grondslag: artikel 126h Sv (pseudokoop en pseudodienstverlening), artikel 126i Sv (anonieme informatie-inwinning) en artikel 126q Sv (verbod op misleiding). Ondanks het ontbreken van een specifieke regeling in het bestuursprocesrecht worden de genoemde toezichtspraktijken niet verboden. Maar daarin kan geen rechtvaardiging worden gevonden. Het legaliteitsbeginsel gaat er juist vanuit dat bevoegdheden bij wet in formele zin worden toegekend. Bovendien impliceert titel 5.2 Awb dat de bedoelingen van een toezichthouder als zodanig kenbaar zijn. Artikel 5:12 Awb bepaalt niet voor niets dat een toezichthouder zich desgevraagd moet legitimeren. En als de inzet van ‘mystery guests’ en anonieme informatie-inwinning al zijn toegestaan, is de vraag of er geen minder ingrijpende methoden denkbaar zijn. In voorkomend geval staat het in artikel 5:13 Awb geregelde proportionaliteitsbeginsel er aan in de weg dat ‘mystery guests’ worden ingezet of anoniem informatie wordt ingewonnen.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) deelde vorenbedoeld standpunt aanvankelijk, maar kwam daar na een ‘uitgebreide juridische herovering’ op terug. De minister van Financiën steunt de AFM daarin. Ook de ACM stelt zich sedert 2010 op het standpunt dat de inzet van ‘mystery guests’ is toegestaan zonder dat daar een wetswijziging voor nodig is. De onderhavige uitspraak, die overigens niet op zich staat, laat zien dat ook het CBb van mening is dat een wetswijziging niet is vereist. Hetzelfde geldt voor de Centrale Raad van Beroep.

In de praktijk zal een anonieme  toezichthouder lastig te ontdekken zijn. Men kan niet elke (potentiële) klant vragen in welke hoedanigheid hij optreedt. Dan toezichthouders  maar op posters, flatscreens of stickers in algemene zin verzoeken zich te legitimeren? Helaas, het CBb heeft reeds in een uitspraak van 12 september 2013 geoordeeld dat dit geen verzoek vormt in de zin van artikel 5:12 Awb. De enige optie is te stellen dat het bewijs dat de anonieme toezichthouder heeft vergaard onrechtmatig is verkregen. Gezien de huidige stand van de jurisprudentie is de kans dat deze stelling bij de bestuursrechter standhoudt zeer waarschijnlijk gering. Het is wachten op betere tijden.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.