CBB verlaagt boetes eerstejaars plantuienkartel

In een uitspraak van 6 oktober 2016 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de boetes verlaagd die de NMa, de rechtsvoorganger van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) had opgelegd aan vier producenten die betrokken waren bij  eerstejaars plantuienkartel. Naar het oordeel van het CBb had de ACM bij het bepalen van de hoogte van de boete onvoldoende rekening gehouden met het feit dat het kartel slechts gedeeltelijk ten uitvoer was gelegd  en mede daardoor een beperkt effect heeft gehad op de marktprijzen. 

De casus

Naar aanleiding van een 2010 gestart onderzoek, stelde de ACM in een besluit van 18 december 2012 vast dat zeven producenten die eerstejaars plantuien telen, verwerken en verhandelen in de periode 18 mei 2009 tot en met 30 april 2010 het kartelverbod hadden overtreden. Volgens de ACM probeerden deze producenten door het aanbod te verkleinen een hogere prijs voor de plantuien te krijgen. Dit deden zij aanvankelijk door elkaar te informeren over het actuele eigen areaal eerstejaars plantenuien, alsmede het areaal dat een aantal van hen van plan was te vernietigen (freezen). Aansluitend spraken zij af het gezamenlijke areaal met 330 hectare te zullen verminderen. 

Naktuinbouw publiceerde rond half juni 2009 de cijfers van het totaal ingezaaid areaal eerstejaars plantuien voor het oogstjaar 2009. Deze cijfers lieten slechts een krimp van 103 hectare zien, in plaats van de door de zeven producenten besproken krimp van circa 330 hectare. In reactie hierop probeerden de betrokken producenten - zonder succes - te achterhalen wat de oorzaak van deze afwijking was.

Tegen het boetebesluit van de ACM stelden alle zeven producenten beroep in bij de rechtbank Rotterdam. Het beroep van drie van hen (Mosselman, Steketee Yrseke en Rijk Onions) werd niet-ontvankelijk verklaard, omdat de beroepen te laat waren ingediend. Ten aanzien van de overige vier producenten (Agpro Onions, Kesselaar, TOP en Maas Kruiningen) werd het beroep gegrond verklaard. Hoewel het boetebesluit werd vernietigd, liet de rechtbank in een uitspraak van 15 januari 2015 de rechtsgevolgen in stand. Tegen laatstbedoelde uitspraak gingen de vier producenten in beroep bij het CBb.

Beoordeling door het CBb

Door de vier producenten werd niet betwist dat zij met betrekking tot het oogstjaar 2009 de productie van eerstejaars plantuien hadden proberen te beperken. Desalniettemin stelden zij zich op het standpunt dat de aanvankelijke uitwisseling van het totale areaal van elk van hen, alsmede het areaal dat een aantal van hen van plan was te vernietigen, slechts de voorbereiding vormde van de latere afspraak om tot een krimp van circa 330 hectare te komen. Het CBb is het hier niet mee eens. Volgens het CBb hebben partijen ook in het door partijen bedoelde voortraject het kartelverbod overtreden doordat zij concurrentiegevoelige informatie hadden uitgewisseld. De handelwijze van de producenten had bovendien een mededingingsbeperkende strekking. Door de informatie-uitwisseling werd de normaliter tussen de producenten bestaande onzekerheid over de hoeveelheid eerstejaars plantuien die een concurrent kon verkopen en dus het aantal afnemers dat men kon beleveren, (deels) weggenomen en vervangen door feitelijke samenwerking. Bovendien was de onderlinge afstemming geschikt om de prijzen voor eerstejaars plantuien op een hoger niveau te brengen dan onder normale mededingingscondities het geval zou zijn, althans te voorkomen dat deze verder zouden dalen.

Bij het berekenen van de boete, had de ACM de omzet die de producenten in de EU hadden behaald als boetegrondslag genomen. Volgens de producenten was dat niet toegestaan. Het CBb wijst erop dat de vraag of de hoogte van een op te leggen boete mag worden gerelateerd aan de Europese omzet, moet worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke (Nederlandse) recht op dit gebied. Uit de ten tijde van de overtreding toepasselijke Boetebeleidsregels en de Boetecode blijkt vervolgens niet dat de boetegrondslag enkel zou mogen worden bepaald op basis van de in Nederland behaalde omzet. De betrokken omzet dient het economisch belang van het betreffende product voor de individuele onderneming te vertegenwoordigen, aldus het CBb. Bijgevolg mag de ACM de Europese omzet als boetegrondslag hanteren.

In de ogen van het CBb heeft de ACM de door de producenten gemaakte afspraak terecht als een zeer zware overtreding aangemerkt. Dat de afspraak niet volledig is geslaagd, doet daar niets aan af. Hoewel de ACM niet de concrete gevolgen van de overtreding hoefde te onderzoeken, het ging immers om een strekkingsbeperking, kon de ACM de gevolgen van de afspraak echter niet buiten beschouwing laten bij het bepalen van de hoogte van de boete. Aangezien de afspraak slechts gedeeltelijk is uitgevoerd en een beperkt effect op de marktprijzen heeft gehad, is een ernstfactor van 2 te hoog. Het CBb verlaagt de ernstfactor daarom naar 1,5 (de laagste ernstfactor voor een zeer zware overtreding). Dit heeft tot gevolg dat de opgelegde boetes door het CBb naar beneden worden bijgesteld. Voor twee van de vier producenten levert dat evenwel geen financieel voordeel op. Ook de verlaagde boetes overschrijden nog steeds het wettelijk maximum van 10% van de totale omzet behaald in het boekjaar voorafgaande aan het boetebesluit.

Commentaar

De onderhavige uitspraak past in een trend. Nog niet zo heel lang geleden kwam het CBb met betrekking tot het zilveruienkartel ook al tot het oordeel dat afspraken om de productie te beperken een mededingingsbeperkende strekking hebben. In dezelfde zaak oordeelde het CBb verder dat voor de boetegrondslag uitgegaan mag worden van de omzet behaald in de EU. Overigens heeft het Hof van Justitie in het recente Toshiba-arrest geaccepteerd dat in dit kader zelfs uitgegaan mag worden van de mondiale omzet.

De onderhavige zaak laat zien dat ook een niet werkend kartel dat beoogt de mededinging te beperken onder het kartelverbod kan vallen. Met name sedert het Cartes Bancaires arrest weten we immers dat de in een dergelijke situatie de concrete gevolgen van het kartel niet onderzocht hoeven te worden. Toch doen de concrete gevolgen van het kartel wel degelijk ter zake: namelijk voor de hoogte van de boete. Op dit punt is de ACM “nat” gegaan. Bij het bepalen van de hoogte van de boete moet uitdrukkelijk rekening worden gehouden met het concrete effect dat het kartel op de mededinging heeft gehad. De ACM had in totaal voor EUR 4.152.000 aan boetes opgelegd. Na correctie door het CBB komt het totale boetebedrag uit op EUR 3.547.000. Een verlaging van EUR 605.000 dus.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

 

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.