CMA introduceert tool om kartels bij aanbestedingen op te sporen

De Britse mededingingsautoriteit, de Competition and Markets Authority (CMA), heeft een tool ontwikkeld die helpt bij het opsporen van kartels bij aanbestedingen. De tool werkt op basis van een algoritme. In de praktijk blijkt het voor aanbestedende diensten en andere inkopers lastig te zijn om te achterhalen of partijen hun inschrijving ook daadwerkelijk zelfstandig en autonoom hebben bepaald.  

Verboden gedrag bij inschrijvingen

Het kartelverbod verbiedt ondernemingen om hun marktgedrag af te stemmen. Ook in de context van (het inschrijven op) een aanbesteding gelden de mededingingsregels. Ondernemingen mogen niet onderling overleggen en hun inschrijvingen op elkaar afstemmen. Dat verhindert het concurrentieproces om de te gunnen opdracht, omdat de (potentiële) inschrijvers vooraf onderling de uitkomst bepalen door hun inschrijvingen op elkaar af te stemmen. Overtreding van het kartelverbod kan tot hoge boetes leiden.

Samenspanning tussen inschrijvers op een aanbesteding, ook wel ‘bid rigging’genoemd, kan diverse vormen aannemen. De meest voorkomende vorm is ‘cover pricing’. Hierbij doet een onderneming een inschrijving waarvan van te voren – door de afstemming – al duidelijk is dat de opdracht daarmee niet gewonnen wordt. Een ‘schijn’ inschrijving dus.

Bid rigging wordt gezien als een zgn. doelbeperking: een dermate ernstige beperking van de mededinging dat de concrete gevolgen voor de mededinging niet meer apart hoeven te worden onderzocht. Volgens de CMA kunnen kartels leiden tot prijsverhogingen van wel 30% ten opzichte van prijzen die tot stand komen op basis van daadwerkelijke concurrentie.

Opsporingsalgoritme van de CMA

De tool van de CMA werkt als volgt. De inkoper stopt eigen gegevens met betrekking tot de aanbesteding in de tool, waaronder de ontvangen inschrijvingen, informatie over de prijzen waarmee is ingeschreven en wie de aanbesteding heeft gewonnen. Op de ingevoerde informatie laat de tool een algoritme los, waarbij wordt gekeken naar (de combinatie van) patronen van inschrijfprijzen, het aantal inschrijvingen en wie er inschrijven, alsmede de herkomst van documenten en bijvoorbeeld inschrijvingen waar weinig moeite in is gestoken. Het algoritme werkt op basis van een lijst van factoren die (kunnen) wijzen op kartelactiviteit. Relevante indicatoren zijn: een laag aantal aanbieders op de markt, een laag aantal inschrijvers, een groot verschil in de kwaliteit van de inschrijvingen, alsmede de hoogte van en variatie in de inschrijfprijzen, mede afgezet tegen ‘normale marktprijzen’.

Voorbeeld van een mogelijke uitkomst van de tool

De tool geeft een uitkomst in de vorm van een zogenaamde ‘suspicion score’ die indiceert of er signalen van ontoelaatbaar gedrag zijn. Een hoge score is nog geen bewijs van een kartel, maar kan wel reden zijn om de inschrijvingen nog eens goed door te nemen en vragen te stellen, aldus de CMA. De uitkomst biedt dus feitelijk slechts een eerste indicatie voor vervolgonderzoek.

Met de tool hoopt de CMA het bewustzijn van kartelrisico’s bij verkopers te verhogen en daarnaast ook het aantal meldingen (die tot handhaving kunnen leiden) te vergroten. De CMA heeft ook een begeleidend achtergrondrapport gepubliceerd met meer informatie over de totstandkoming van de tool en de werking van het algoritme, alsmede hoe de tool in de praktijk gebruikt kan worden.

Commentaar

De tool van de CMA is een nieuwe ontwikkeling in de handhavingspraktijk van mededingingsautoriteiten. Het is bedoeld als een hulpmiddel voor inkopers, die geconfronteerd kunnen worden met kartelgedrag en daardoor schade kunnen leiden door het betalen van een (te) hoge prijs. Het is de vraag of de tool werkbaar en nuttig is. Gaat de tool überhaupt gebruikt worden? De vraag is ook of de tool zich leent voor ‘reversed engineering', te weten of het voor kwaadwillende inschrijvers mogelijk is om met gebruikmaking van de tool hun inschrijvingen zo te manipuleren dat de tool tot een lage ‘suspicion score’ leidt. Dit zal ook de reden zijn dat inloggegevens voor het platform waar de tool beschikbaar wordt gemaakt, moeten worden opgevraagd bij de CMA.

De Nederlandse mededingingsautoriteit, Autoriteit Consument en Markt (ACM), heeft niet een vergelijkbare tool, maar biedt marktpartijen wel op andere manieren ‘guidance’ over de grenzen van het mededingingsrecht bij aanbestedingen. Verwezen kan bijvoorbeeld worden naar de folder van ACM Betaal niet teveel… ziet u afspraken tussen bedrijven bij aanbestedingen? Meld ze bij ACM. Daarin zet ACM uiteen hoe inkopers kartelafspraken zouden kunnen herkennen. Het Duitse Bundeskartellamt heeft vergelijkbare handleiding gepubliceerd: Wie erkennt man unzulässige Submissionsabsprachen?

Meer informatie over dit onderwerp? U kunt contact opnemen met een van onze specialisten.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.