Commissie onderzoekt verticale prijsbinding en pricing software voor consumentenelektronica

De Commissie doet in vier branches onderzoek naar overtreding van de mededingingsregels in grensoverschrijdende e-commerce. Meer over dit onderzoek in de blog: Is het gebruik van pricing software, geo-blocking en filtering in strijd met het mededingingsrecht? In één onderzoek staat verticale prijsbinding en het gebruik van pricing software centraal.

Achtergrond verticale prijsbinding en pricing software

Pricing software stelt het haar gebruiker in staat om binnen zeer korte tijd online prijzen te monitoren. Hierdoor neemt transparantie toe, waarmee consumenten hun voordeel kunnen doen. Zo kunnen consumenten online gemakkelijk de aanbieder met de laagste prijs opzoeken.

Pricing software kan echter ook als middel worden gebruikt om concurrentieverstorende praktijken of afspraken te monitoren of te implementeren. Door pricing software kunnen overtredingen van het mededingingsrecht dus gemakkelijker worden gefaciliteerd.

Zo is het verboden dat leveranciers aan hun distributeurs vaste of minimumprijzen opleggen. Van verticale prijsbinding kan eveneens sprake zijn. Wanneer adviesprijzen door pressie van leveranciers in de praktijk gelden als minimumprijzen, zal er sprake kunnen zijn van een overtreding het mededingingsrecht. Meer over verticale prijsbinding in de blog: BKartA beboet meubelproducenten wegens verticale prijsbinding. Door pricing software kunnen leveranciers gemakkelijk monitoren of distributeurs afwijken van adviesprijzen en vervolgens vergeldingsmaatregelen opleggen. Dit kan de stimulans om überhaupt af te wijken van adviesprijzen verminderen.

Daarnaast bestaat er ook het risico dat de door pricing software vergrote prijstransparantie er collusie plaatsvindt tussen distributeurs. Geheime kartelafspraken kunnen gemakkelijker worden nageleefd of een afwijking van kartelafspraken kan gemakkelijker worden gedetecteerd. Ook in deze situatie vermindert mogelijk de stimulans om af te wijken van de al bekende onlineprijzen.

Consumentenelektronica, verticale prijsbinding en pricing software

De Commissie onderzoekt of vier producenten van grijsgoed, namelijk Asus, Denon & Marantz, Philips en Pioneer, aan hun online distributeurs de wederverkoopprijs van huishoudelijke apparatuur, notebooks en hi-fi producten hebben opgelegd. Mogelijk is er sprake van verboden verticale prijsbinding tussen de producenten en de online distributeurs. De eventueel schadelijke gevolgen van deze beperkingen zouden wellicht worden versterkt door de pricing software die door veel online concurrenten van die distributeurs wordt gebruikt.

Doordat belangrijke online distributeurs - namelijk de distributeurs van de producenten van grijsgoed - worden beperkt zelfstandig hun prijs te bepalen en daarmee concurrerende distributeurs pricing software gebruiken, zullen de online prijzen voor grijsgoed op een gemeenschappelijk niveau komen en zal de prijs niet meer verder dalen. Dit komt omdat de Commissie vermoedt dat de online distributeurs van de producenten van grijsgoed (die door de producenten mogelijk worden beperkt in het bepalen van online prijzen) als ‘prijsbarometer’ worden beschouwd door andere distributeurs. Wanneer die ‘prijsbarometers’ door de grijsgoedproducenten worden beperkt, en de andere distributeurs door middel van pricing software hun prijzen automatisch daarop aanpassen, zal er minder prijsconcurrentie tussen alle online retailers plaatsvinden.

Zorgen niet alleen in EU, maar ook in afzonderlijke lidstaten en VS

De hiervoor genoemde zorgen werden naast de Commissie ook gedeeld door verschillende nationale mededingingsautoriteiten. De dag nadat de Commissie haar onderzoek naar consumentenelektronica aankondigde, sprak ook David Currie, het hoofd van de Britse mededingingsautoriteit (Competition and Markets Authority (CMA)), in een speech van 3 februari 2017 over de mededingingsrechtelijke uitdagingen die de algoritmes in pricing software kunnen veroorzaken. Currie’s zorg is niet alleen dat de pricing software prijzen tussen concurrenten kunnen coördineren, maar vervolgens ook of en hoe mededingingsautoriteiten het mededingingsrecht in e-commerce kunnen handhaven.

In 2016 stelde de CMA nog vast dat verschillende online aanbieders van poster frames hun online prijzen onderling hadden afgestemd. Zij deden dit door af te spreken dat zij gebruik zouden maken van pricing software met algoritmes die de prijzen automatisch op elkaar afstemden. In de Verenigde Staten werd in 2015 een soortgelijk prijskartel vervolgd, waar ondernemingen onderling afspraken om hun prijzen voor posters op het online platform Amazon op elkaar af te stemmen. De inzet van algoritmes werd in die zaak gezien als hulpmiddel ter implementatie van prijsafspraken tussen concurrenten. De overtreding werd onderzocht door het Amerikaanse Department of Justice en de FBI.

Daarnaast publiceerden de Duitse (Bundeskartellamt) en Franse (Autorité de la Concurrence) mededingingsautoriteiten in mei 2016 gezamenlijk een rapport over mededinging en big data. Hierin wordt eveneens ingegaan op het prijs-coördinerende effect van intelligente algoritmes en de gevaren voor de mededinging die hieraan zijn verbonden. Ook de ACM besteedde hier kort aandacht aan in haar artikel ‘Grote platforms, grote problemen?’. Dit artikel publiceerde ACM in september 2016, mede naar aanleiding van haar marktonderzoek naar de marktmacht online video platforms.

Commentaar

Toezichthouders maken zich zorgen of zij op basis van het huidige mededingingsrecht kunnen en moeten optreden tegen het gebruik van pricing software en intelligente algoritmes die automatisch de prijs aanpassen. Enerzijds kunnen ondernemingen er zelfstandig voor kiezen om bij het bepalen van prijzen gebruik te maken van (dezelfde of soortgelijke) pricing software. Ondernemingen kunnen die pricing software bijvoorbeeld afnemen van dezelfde (machtige) software developer, of gebruik maken van pricing software die op eenzelfde manier werkt. Dergelijk parallel marktgedrag is op basis van het ICI-arrest van het Hof van Justitie op zich niet verboden onder het mededingingsrecht, het kan wel een aanwijzing zijn voor onderliggend kartelgedrag. In het ICI-arrest oordeelde het Hof van Justitie namelijk dat wanneer er sprake is van parallel marktgedrag, zoals gelijktijdige prijsstijgingen met bijna identieke percentages, dit een sterke aanwijzing vormt voor het bestaan van onderling afgestemd feitelijk gedrag. Maar in veel markten is het normaal dat concurrenten elkaar in de gaten houden en elkaars prijsgedrag volgen, zeker in markten waar slechts enkele ondernemingen actief zijn. In die gevallen zal door de Commissie of nationale mededingingsautoriteiten aangetoond moeten worden dat het parallel marktgedrag niet op een andere manier kan worden verklaard.

Kortom, het enkele gebruik van dezelfde pricing software door ondernemingen zou niet genoeg mogen zijn om een overtreding van het mededingingsrecht te kunnen vaststellen. Daarvan zou bijvoorbeeld wel sprake zijn wanneer de ondernemingen onderling afspreken hun prijzen te laten bepalen door algoritmes, waarvan de zaken in het VK en de VS een goed voorbeeld zijn. Onderlinge prijsafspraken waren al voor de opkomst van e-commerce verboden, dus in zoverre zou een dergelijk gebruik van pricing software slechts dienen ter implementatie van afspraken die op zichzelf al verboden zijn.

Het gebruik van pricing software biedt juist ook veel voordelen, namelijk dat de transparantie op de markt toeneemt waarmee consumenten hun voordeel kunnen doen. Een door een leverancier aan een webshop opgelegd verbod op het gebruik van pricing software en/of prijsvergelijkingssites kan zelfs in strijd zijn met het mededingingsrecht, omdat hierdoor mogelijk de prijsconcurrentie tussen webshops wordt beperkt. Recent gaf het Duitse Oberlandesgericht in Düsseldorf een dergelijk oordeel in de zaak tussen Asics en het Bundeskartellamt.

Het gebruik van pricing software en intelligente algoritmes is een hot topic voor de e-commerce en mededinging. Het mededingingsrecht heeft er een extra dimensie bijgekregen die de toepassing er niet altijd gemakkelijker op maakt.

Esther van Aalst en Flip van der Kraan, advocaten mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.