Concentratie melden bij de Europese Commissie of ACM? Lees hier de belangrijkste (procedurele) regels!

De Europese Commissie (Commissie) heeft op 6 juli jl. een persbericht naar buiten gebracht waarin zij haar vermoeden uitspreekt dat drie ondernemingen de regels voor het melden van concentraties hebben overtreden. Deze drie ondernemingen, Merck / Sigma-Aldrich, General Electric, en Canon, hebben een zogenaamde 'statement of objections’ van de Commissie ontvangen waarin de Commissie haar bezwaren uiteenzet.

Merck / Sigma-Aldrich en General Electric worden ervan beschuldigd onjuiste of misleidende informatie aan de Commissie te hebben verstrekt tijdens het meldingstraject. Van Canon vermoedt de Commissie dat zij de transactie al had geïmplementeerd vóórdat melding was gedaan en goedkeuring was gekregen. De ondernemingen kunnen met een hoge boete geconfronteerd worden als de Commissie een overtreding vaststelt. De ondernemingen mogen eerst nog reageren op de bezwaren van de Commissie.

Commissie actiever in handhaving (procedurele) concentratieregels

In mei beboette de Commissie Facebook voor het verstrekken van onjuiste informatie bij de melding van de overname van WhatsApp. Facebook kreeg daarvoor een boete van EUR 110 miljoen, zoals we in onze eerdere blog (‘Voorkom een boete na melding van een transactie door juiste en volledige informatieverstrekking!’) toelichtten. De Commissie stuurde ook in mei haar bezwaren aan telecombedrijf, Altice, wegens het vermoedelijk overtreden van de concentratieregels door implementatie van een overname vóór goedkeuring van de Commissie. Het implementeren van een transactie zonder deze te melden of goedkeuring van de mededingingsautoriteit(en) af te wachten wordt ook wel gun jumping genoemd.

De Commissie lijkt dus haar focus te richten op de naleving van de regels over concentratiemeldingen. Als de huidige onderzoeken tot (boete)besluiten leiden, zal dat meer duidelijkheid geven over de regels en grenzen die partijen in acht moeten nemen.

De onderzoeken van de Commissie zijn reden om kort de belangrijkste regels in het kader van (meldingsplichtige) concentraties op een rijtje te zetten.

  1. Voorkom ‘procedurele’ gun jumping: meldingsplichtige transacties moeten (tijdig) worden gemeld

Transacties die kwalificeren als concentratie en die de meldingsdrempels van een mededingingsautoriteit overschrijden, moeten worden gemeld. Concentraties zijn overnames, fusies en onder omstandigheden het verwerven van minderheidsdeelnemingen en de oprichting van (volwaardige) joint ventures. De drempels die een meldingsplicht triggeren, verschillen per mededingingsautoriteit. Een concentratie moet worden gemeld bij de ACM of de Europese Commissie als partijen bepaalde (gezamenlijke en individuele) omzetten in Nederland resp. de EU behalen.

Een meldingsplichtige transactie mag niet worden geïmplementeerd voordat melding is gedaan en goedkeuring is gekregen. Dit wordt ook wel de standstill verplichting genoemd. Op het schenden van de standstill verplichting door het niet melden of te laat melden staan hoge boetes.

  1. Voorkom ‘materiële’ gun jumping: er mag geen overdracht van zeggenschap plaatsvinden vóór melding en goedkeuring van de autoriteiten (tot de closing)

Totdat de transactie is goedgekeurd door de mededingingsautoriteit(en) en de closing heeft plaatsgevonden, mag er geen overdracht van zeggenschap plaatsvinden. Dit betekent – kort gezegd – dat de kopende partij in beginsel (nog) geen invloed mag uitoefenen op de business van de target. Er zijn hier wel enkele, strikte uitzonderingen op, bijvoorbeeld waar het beslissingen betreft die de waarde van de target beïnvloeden. Houd dus in de gaten hoe de besluitvorming loopt.

  1. Het kartelverbod blijft van toepassing tot implementatie: let dus op bij uitwisseling van (concurrentiegevoelige) informatie

Totdat de transactie is geïmplementeerd dienen de kopende partij enerzijds en de verkoper en/of target anderzijds onafhankelijk van elkaar te opereren. Zeker waar partijen concurrenten van elkaar zijn, is van belang om steeds bedachtzaam te zijn op het feit dat het kartelverbod gewoon van toepassing is, totdat de koper en de target kunnen worden gezien als één onderneming.

Praktisch betekent dit dat voorzichtig moet worden omgegaan met de uitwisseling van informatie, zowel tijdens de due diligence fase als daarna (tot de closing). Indien er sprake is van informatie die als concurrentiegevoelig kwalificeert, kan deze alleen worden uitgewisseld als dit (absoluut) noodzakelijk is en mits de uitwisseling op een proportionele manier, met voldoende waarborgen, gebeurt. Het aggregeren van informatie en inzetten van zgn. clean teams kan uitkomst bieden.

Informatie die als concurrentiegevoelig kwalificeert, betreft bijvoorbeeld actuele of recente prijsgegevens, informatie over (productie)kosten, marges, klantgegevens, strategieplannen, investeringsplannen, innovaties en R&D, etc. Steeds zal aan de hand van het specifieke geval, in acht nemende de specifieke markt, moeten worden beoordeeld of sprake is van gevoeligheid en of – en zo ja hoe – informatie kan worden gedeeld.

  1. Verstrek juiste en volledige informatie aan de autoriteit tijdens het meldingstraject

In de melding zelf en tijdens het meldingstraject dienen partijen juiste en volledige informatie aan de mededingingsautoriteit(en) te verstrekken. Zo is onlangs een boete opgelegd aan Facebook (zie de hierboven genoemde blog die wij hierover schreven).

  1. Begin op tijd

Hiervoor verwezen we al naar de standstill verplichting. Soms duurt het maanden tot een jaar voordat goedkeuring wordt verkregen. Om te voorkomen dat partijen onnodig worden opgehouden hun transactie te voltooien, omdat gewacht moet worden op goedkeuring van de autoriteiten, is het raadzaam op tijd te beginnen met voorbereiding van de melding en het analyseren van mogelijke obstakels om goedkeuring te krijgen.

Meer weten?

Onderzoek naar gun jumping en het opleggen van boetes daarvoor is steeds vaker aan de orde. Juridisch advies over welke stappen wanneer te nemen (en hoe), kan problemen met mededingingsautoriteiten voorkomen en zorgt ervoor dat u niet te lang wordt opgehouden in afwachting van goedkeuring. Wilt u meer informatie over dit onderwerp, of bent u bezig met de voorbereiding van een transactie die mogelijk gemeld moet worden? Onze specialisten helpen u graag.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.