Concept wetsvoorstel Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven zet mededingingsregels opzij

Minister Kamp kondigde het al aan in zijn brief van 24 oktober 2016 en nu is het zo ver: het wetsvoorstel Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven staat in de steigers. Het Ministerie van Economische Zaken heeft een concept wetsvoorstel en concept memorie van toelichting ter consultatie gepubliceerd. Iedere belanghebbende en belangstellende kan reageren. Voor bedrijven die bezig zijn met het ontplooien van samenwerkingen op het gebied van duurzaamheid is dit verplichte kost.

Inleiding

Het concept wetsvoorstel beoogt ruimte te bieden aan duurzaamheidssamenwerkingen door de mededingingsregels buiten spel te zetten. Deze blog bespreekt een aantal relevante aspecten van het wetsvoorstel waar ondernemingen rekening mee moeten houden en die mogelijk aanleiding kunnen geven tot het indienen van een reactie op het voorstel.

Mededingingsregels en duurzaamheid: een spanningsveld

Minister Kamp maakt zich al een tijd hard om duurzaamheidsinitiatieven meer ruimte te geven. Belangrijke aanleiding hiervoor was de (vrees voor) strijd met het mededingingsrecht. Een bekend voorbeeld van een duurzaamheidsinitiatief dat op de mededingingsregels stuitte, is de Kip van Morgen. De Autoriteit Consument en Markt (de ACM) bestempelde dit initiatief als (te) concurrentiebeperkend en het initiatief was daarmee van de baan.

In oktober 2016 publiceerde Minister Kamp de nieuwe beleidsregel mededinging en duurzaamheid, waarmee verduidelijkt wordt op welke gronden duurzaamheidsinitiatieven voor een individuele vrijstelling op het kartelverbod in aanmerking kunnen komen. Eind 2016 publiceerde ACM de uitgangspunten voor haar toezicht op duurzaamheidsafspraken, waarmee zij haar welwillendheid liet zien om (onnodige) angst voor overtreding van de mededingingsregels bij bedrijven weg te nemen. Wij schreven eerder ook de blogs ‘ACM publiceert uitgangspunten voor toezicht op duurzaamheidsafspraken’ en ‘Duurzaamheidsinitiatieven en het mededingingsrecht: wat is toegestaan?’ over dit onderwerp.

Kern van het debat betreft de afweging van het publieke belang (waaronder duurzaamheid zou kunnen worden gekwalificeerd) tegen het consumentenbelang (dat de mededingingsregels waarborgen). ACM maakte duidelijk dat zij niet de aangewezen instantie is om die afweging te maken. Zij houdt primair toezicht op de naleving van de mededingingsregels. Met het concept wetsvoorstel wordt deze afweging bij de daartoe geëigende instantie neergelegd: de overheid (en niet de ACM).

Inhoud concept wetsvoorstel Ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven

Het concept wetsvoorstel biedt partijen de mogelijkheid om duurzaamheidsafspraken om te laten zetten in een wettelijke regeling (ministeriële regeling). Het gevolg daarvan is dat iedereen aan die wettelijke regeling moet voldoen. Als een initiatief op grond van het wetsvoorstel tot wettelijke regeling wordt verheven, zijn de mededingingsregels daarop niet meer van toepassing, aldus het concept wetsvoorstel.

Partijen kunnen de minister dus verzoeken om hun initiatief (of een deel daarvan) om te zetten in een wettelijke regeling. Dat verzoek moet aan bepaalde voorwaarden voldoen. Zo moet er niet alleen een voorstel worden gedaan voor de te stellen regels, maar moeten partijen bijvoorbeeld ook aantonen dat er draagvlak voor de regels is, onderbouwen wat de gevolgen voor de duurzame ontwikkeling zijn en wat de effecten voor de markt zullen zijn.

Het verzoek wordt gericht aan de minister die verantwoordelijk is voor het beleidsterrein waar het duurzaamheidsinitiatief op ziet. Die minister beoordeelt het verzoek en besluit uiteindelijk of de afspraken in een wettelijke regeling worden omgezet. Die beoordeling gaat niet over één nacht ijs, zo blijkt uit het concept wetsvoorstel. Zo zal de minister advies moeten inwinnen bij de ACM. De ACM adviseert de minister over de te verwachten effecten op de relevante markten. In de memorie wordt dit zo toegelicht dat de ACM zal beoordelen of de markteffecten die partijen in hun verzoek hebben aangegeven (zie hiervoor), inhoudelijk juist zijn. De minister kan vervolgens naast de ACM ook andere instanties om advies vragen. Bijvoorbeeld universiteiten of het Planbureau van de Leefomgeving. De minister zal steeds zelf moeten beoordeling of het betreffende verzoek daartoe aanleiding geeft.

De minister zal overigens niet aan inhoudelijke beoordeling toekomen als een afwijzingsgrond aan de orde is. Zo wijst de minister het verzoek bijvoorbeeld af, indien de te stellen regels ‘in onvoldoende mate uitvoerbaar en handhaafbaar zouden zijn’. Wanneer dit precies aan de orde is, is niet duidelijk. Partijen worden in ieder geval wel geacht om in hun verzoek vast aan te geven hoe zij zelf zullen bijdragen aan het toezicht op de naleving van de duurzaamheidsregels.

Right to challenge

Voor partijen die niet willen voldoen aan de wettelijke regeling is er een escape. Het concept wetsvoorstel introduceert namelijk een zgn. ‘right to challenge’. De minister kan partijen op verzoek een vrijstelling of ontheffing verlenen. Partijen hoeven dan niet te voldoen aan de regels die worden vastgesteld, maar moeten in plaats daarvan wel laten zien dat zij aantoonbaar ten minste op een gelijkwaardige wijze aan de duurzame ontwikkeling bijdragen. Het is op grond van het concept wetsvoorstel en memorie van toelichting niet helemaal helder wanneer hieraan wordt voldaan. Partijen die een ontheffing of vrijstelling willen, zullen dit in ieder geval moeten aantonen.

Volgende stappen en toepasselijkheid mededingingsregels

Tot 30 juni a.s. kan op het concept wetsvoorstel en de concept memorie van toelichting worden gereageerd. Het wetsvoorstel is ingegeven door de ‘roep’ vanuit de markt om ervoor te zorgen dat duurzaamheidsinitiatieven doorgang kunnen vinden en niet onterecht stranden wegens vrees om het mededingingsrecht te overtreden. Het doel van het Ministerie van Economische Zaken is om duurzaamheidsinitiatieven te stimuleren. Partijen die hiermee bezig (willen) zijn doen er dus goed aan om het concept wetsvoorstel door te nemen en daarop te reageren om de nieuwe wet tot een succes te maken.

Het kan overigens nog even duren voordat het wetsvoorstel ook daadwerkelijk als wet is aangenomen. De consultaties geven mogelijk nog aanleiding tot wijziging. Daarna zullen de Eerste en Tweede Kamer geraadpleegd worden. Totdat het wetsvoorstel is aangenomen, dienen partijen die duurzaamheidsafspraken maken zich gewoon aan de mededingingsregels te houden. Ook als het wetsvoorstel wordt aangenomen, laat dat toepassing van de mededingingsregels in beginsel onverlet. En als een initiatief in een wettelijke regeling wordt omgezet, zal het nog steeds opletten geblazen blijven in hoeverre de mededingingsregels buiten toepassing zullen zijn. Dat zou in principe beperkt moeten blijven tot gedragingen voor het naleven van de wettelijke regeling. Bovendien dient te worden bedacht dat het wetsvoorstel alleen binnen Nederland geldt. Bedrijven die internationaal opereren, dienen dus waakzaam te zijn als afspraken of initiatieven ook over de grens invloed hebben. Het mededingingsrecht van de EU en van andere lidstaten blijft in principe gewoon van toepassing op praktijken buiten de Nederlandse rechtssfeer. Het blijft dus steeds zaak om de mededingingsregels niet uit het oog te verliezen.

Heeft u vragen heeft over dit onderwerp? Onze specialisten beantwoorden die graag.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.