De bodemverhuurconstructie onder vuur

De bodemverhuurconstructie wordt door de bezitloos pandhouder vaak gebruikt om te ontkomen aan de werking van het bodem(voor)recht van de fiscus. Door deze verhuurconstructie worden alle zich in het verhuurde gebouw en/of perceel bevindende roerende zaken vuistpand, een recht dat boven het bodemvoorrecht van de fiscus gaat. Vanwege een arrest van de Hoge Raad uit 1985 wordt veelal aangenomen dat de Hoge Raad deze constructie heeft goedgekeurd. Dit arrest betrof verhuur door de curator ná datum faillissement. De verhuurconstructie wordt echter vaak toegepast (vlak) vóór een faillissement. Rechtbank Breda heeft in augustus 2010 een dergelijke bodemverhuurconstructie aangetast. Ook de kantonrechter te Almelo is onlangs tot het oordeel gekomen dat een dergelijke verhuurconstructie een onverplichte rechtshandeling is. Het is dus onzeker of bodemverhuurconstructies vóór faillissement nog wel het beoogde effect hebben.

In een faillissementssituatie (maar ook daarbuiten) heeft de fiscus een aantal bijzondere bevoegdheden, waaronder het bodemrecht en het bodemvoorrecht, waardoor de fiscus de positie van superpreferente schuldeiser krijgt. Op grond van het bodemrecht kan de fiscus beslag leggen op bepaalde roerende zaken die bij de belastingplichtige worden aangetroffen, ongeacht of die zaken aan die belastingplichtige of aan een derde toebehoren. Dit is het zogenoemde bodembeslag op bodemzaken.

Bodemzaken zijn roerende zaken die dienen tot “stoffering” of tot een enigszins duurzaam gebruik van de bodem of het perceel van de belastingplichtige. Hieronder vallen roerende zaken zoals onder meer: (kantoor)meubilair, toonbanken en (roerende) machines in een fabriek. Tevens vallen hieronder zaken zoals schilderijen en beelden. Roerende zaken die niet zijn bestemd voor blijvend gebruik op de bodem zijn geen bodemzaken. Bijvoorbeeld voorraden bestemd voor verkoop en auto’s, vrachtwagens en dergelijke.

Op basis van het bodemvoorrecht van de fiscus gaat het fiscale voorrecht op bodemzaken boven een bezitloos pandrecht van een ander op diezelfde roerende zaken. Na de faillietverklaring van de belastingplichtige mag de onderlinge rangorde tussen de fiscus en de bezitloos pandhouder niet meer gewijzigd worden. Dat wil zeggen dat de bezitloos pandhouder deze zaken niet meer onder zich mag nemen om deze daardoor tot vuistpand te maken. Aan het vuistpandrecht is immers een hogere voorrang verbonden dan aan het bodemvoorrecht van de fiscus.

Om deze sterke positie van de fiscus te omzeilen, wordt er in het zicht van een faillissement vaak toe overgegaan het gebouw en/of het perceel waarin/waarop de bodemzaken zich bevinden te verhuren aan de bezitloos pandhouder. Daardoor kan deze alle zich op de bodem van dat gebouw en/of perceel bevindende roerende zaken onder zich nemen, zodat hij vuistpandhouder wordt. Dit wordt de bodemverhuurconstructie genoemd, waarmee de bezitloos pandhouder kan ontkomen aan de werking van het bodem(voor)recht van de fiscus. Voorwaarde voor een dergelijke constructie is dat de toegang tot het desbetreffende gebouw en/of perceel aan het bedrijf wordt ontzegd. Hiertoe worden meestal nieuwe sloten geplaatst. De activiteiten van de belastingplichtige komen daardoor stil te liggen. Het gebruik van de verhuurconstructie heeft daarom voor de overlevingskansen (inclusief de kansen op een doorstart na het faillissement) negatieve gevolgen.

Bodemverhuurconstructies worden vaak toegepast. De Hoge Raad heeft een dergelijke constructie ooit toegestaan. Dit betrof een zaak waarbij ná datum faillissement het gebouw van de gefailleerde door de curator was verhuurd aan de bank die onder meer bezitloos pandhouder was. Over de toepassing van de verhuurconstructie vóór datum faillissement en/of indien deze slechts tot doel heeft een dreigend bodembeslag te frustreren, heeft de Hoge Raad zich echter nog niet uitgelaten. Enkele lagere rechters hebben die vra(a)g(en) recentelijk wel beantwoord.

In augustus 2010 heeft de rechtbank Breda vonnis gewezen is een zaak waarbij een besloten vennootschap vlak vóór haar faillissement haar bedrijfsgebouw had verhuurd aan de bank die ondermeer bezitloos pandhouder was. Daarbij was tevens overeengekomen dat de bank de (over 3 maanden) verschuldigde huurpenningen bij vooruitbetaling zou voldoen, waardoor deze konden worden verrekend met het negatieve saldo in rekening-courant van het bedrijf bij de bank. De curator vorderde (onder meer) de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst. Als gronden voerde hij (onder meer) aan dat het aangaan van de huurovereenkomst evenals het overeenkomen van de vooruitbetaling, onverplichte rechtshandelingen waren waardoor niet alleen de fiscus maar ook de crediteuren waren benadeeld. Rechtbank Breda heeft deze vordering van de curator in augustus 2010 toegewezen. In een soortgelijke zaak, ook in augustus 2010, kwam de kantonrechter te Almelo bij tussenvonnis eveneens tot het oordeel dat een dergelijke huurovereenkomst een onverplichte rechtshandeling was. Het is dus lang niet zeker meer of bodemverhuurconstructies vóór faillissement nog wel het beoogde effect hebben. Ten aanzien van bezitloos verpande roerende zaken resteert de pandhouder dan nog maar één ding. Indien hij vermoedt dat een faillissement onafwendbaar is, zal hij deze zaken onder zich moeten nemen zodat deze zaken vuistpand worden.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.