De rechtbank Rotterdam en het verschil tussen bestuursorgaan en toezichthouder

In een uitspraak van 22 mei 2017 is de rechtbank Rotterdam ingegaan op de bevoegdheid van bestuursorganen en toezichthouders om informatie in het kader van een opgedragen taak. Aanleiding was het beroep dat Wise Men Media B.V. (WMM) had ingesteld tegen een beslissing van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) waarbij het bezwaar tegen de invordering van een last onder dwangsom was afgewezen. De last was aan WMM opgelegd wegens het niet verstrekken van informatie.

De casus

De ACM verdacht webwinkel WMM van het handelen in strijd met de Wet op de oneerlijke handelspraktijken. Meer specifiek had de ACM het vermoeden dat WMM haar producten als ‘gratis’ aanprees, terwijl dit feitelijk niet zo was. In verband hiermee startte de ACM een onderzoek. In het kader van dit onderzoek vroeg de ACM WMM om bepaalde informatie te verstrekken. Toen WMM aan het laatste informatieverzoek niet voldeed, deelde de ACM WMM mee dat er een last onder dwangsom zou worden opgelegd, tenzij alsnog binnen een bepaalde termijn aan het verzoek zou worden voldaan. Omdat WMM niet reageerde, legde de ACM de aangezegde last onder dwangsom op. Toen WMM ook binnen de begunstigingstermijn van deze last de gevraagde informatie niet verschafte, vorderde de ACM betaling van de dwangsom. Het door WMM tegen zowel de last onder dwangsom als de invordering van de dwangsom gemaakte bezwaar werd door de ACM ongegrond verklaard. Hierop ging WMM in beroep bij de Rechtbank Rotterdam.

Oordeel van de rechtbank

Het eerste punt dat de rechtbank ambtshalve aansnijdt is de bevoegdheidsgrondslag: was de ACM bevoegd informatie van WMM te verlangen en kon een last onder dwangsom worden opgelegd nadat een reactie van WMM uitbleef? De ACM had zich primair beroepen op de artikelen 5:17 en 5:20 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit was een onjuiste grondslag. De genoemde artikelen zien immers op bevoegdheden van ‘toezichthouders’ in de zin van artikel 5:11 Awb. De publiekrechtelijke rechtspersoon ACM daarentegen is een ‘bestuursorgaan’ in de zin van artikel 1:1 Awb. En dáár liep het mis. De informatieverzoeken waren namelijk niet door een ‘toezichthouder’, maar in mandaat namens het ‘bestuursorgaan’ ACM gedaan. En dus kon de bevoegdheid om informatie op te vragen niet op de artikelen 5:17 en 5:20 Awb worden gebaseerd.  In het informatieverzoek had de ACM eveneens een beroep gedaan op artikel 6b leden 1 en 2 Instellingswet ACM in combinatie met artikel 12m lid 3 van dezelfde wet. Artikel 6b Instellingswet ACM is gericht tot de ACM als ‘bestuursorgaan’. Bijgevolg kon het informatieverzoek wèl op deze bepaling worden gebaseerd. Toen niet op dit verzoek werd gereageerd kon op grond van artikel 12m lid 3 Instellingswet ACM ook een last onder dwangsom worden opgelegd. Alles bij elkaar was er dus sprake van een gebrekkige bevoegdheidsgrondslag. De rechtbank laat dit gebrek evenwel passeren. Het was namelijk niet aannemelijk dat WMM door dit gebrek was benadeeld.

WMM meende dat de ACM haar overeenkomstig artikel 5:34 lid 1 Awb extra tijd had moeten gunnen teneinde duidelijk te kunnen maken waarom zij niet tijdig de gevraagde informatie had kunnen verstrekken. De rechtbank wijst erop dat de weigering om de begunstigingstermijn te verlengen geen apart besluit is. De weigering wordt gelijkgesteld met het nemen van een invorderingsbesluit. Een invorderingsbesluit wordt, mits betwist, meegenomen in het beroep tegen de last onder dwangsom.

De rechtbank merkt vervolgens op dat de ACM de begunstigingstermijn niet meer kon verlengen op het moment dat WMM daar om vroeg. WMM had de maximale dwangsom immers al verbeurd. Dit laat onverlet dat de ACM de bevoegdheid had de last met terugwerkende kracht op te heffen of de hoogte van de dwangsom te verminderen. De daartoe door WMM aangevoerde omstandigheden worden door de rechtbank van de hand gewezen. Het beroep wordt bijgevolg ongegrond verklaard.

Commentaar

De onderhavige uitspraak is vooral interessant omdat de rechtbank een duidelijk onderscheid maakt tussen een ‘bestuursorgaan’ en een ‘toezichthouder’. Een ‘bestuursorgaan’ is blijkens artikel 1:1 Awb een orgaan van een publiekrechtelijk rechtspersoon, of een andere met openbaar gezag bekleed persoon respectievelijk college. Ingevolge artikel 5:11 Awb wordt daarentegen als ‘toezichthouder’ aangemerkt een natuurlijk persoon die bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het houden van toezicht op bepaalde wettelijke voorschriften. Het gaat dus om een functionaris die zodanig als toezichthouder is aangewezen.

Uit de besproken uitspraak kan worden opgemaakt dat de aan WMM gerichte informatieverzoeken “in mandaat namens de ACM” waren gedaan. Met artikel 10:1 Awb in het achterhoofd, heeft de ACM waarschijnlijk als bestuursorgaan een bepaalde functionaris de bevoegdheid gegeven namens haar besluiten te nemen. Deze functionaris heeft vervolgens bij WMM informatie ingewonnen en toen die informatie niet kwam een last onder dwangsom opgelegd. De bevoegdheid daartoe heeft de functionaris ontleend aan zowel:

(i)             de artikelen 5:17 en 5:20 Awb als

(ii)           de artikelen 6b en 12m Instellingswet ACM.

De eerste set van artikelen geeft slechts ‘toezichthouders’ de bevoegdheid om informatie op te vragen. De ACM functionaris die bij WMM de informatie opvroeg was door het verleende mandaat echter geen toezichthouder geworden. Daarvoor is een apart besluit nodig. Nu de eerste set van artikelen slechts aan toezichthouders de bevoegdheid geeft informatie op te vragen, leverde deze voor de ACM functionaris geen bevoegdheidsgrondslag op. De tweede set van artikelen geeft de ACM als ‘bestuursorgaan’ de bevoegdheid om informatie op te vragen en bij gebreke van een reactie een last onder dwangsom op te leggen. Gelet op het verleende mandaat kon de bevoegdheid wel op deze laatste set worden gebaseerd.

De besproken uitspraak laat zien dat dat elke onderneming die van instanties als de ACM een informatieverzoek krijgt er dus goed aan doet te controleren welke bevoegdheidsgrondslag worden gehanteerd en vervolgens na te gaan of de functionaris die het verzoek doet hiertoe wel bevoegd is.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.