De vermogensverklaring: een blanco cheque

Banken maken steeds vaker gebruik van een “vermogensverklaring”. Dit is een door de moedervennootschap of de aandeelhouder(s) voor een (dochter)vennootschap af te geven verklaring waarin wordt toegezegd dat het garantievermogen van de (dochter)vennootschap niet beneden een overeengekomen niveau zal zakken. Omdat dit meestal een percentage van het balanstotaal betreft, niet een maximum bedrag, kan dit onvoorspelbare gevolgen hebben.

Bovendien is na een faillissement van de dochtervennootschap niet duidelijk of de moedervennootschap jegens de bank (slechts) schadeplichtig is of dat zij het garantievermogen toch nog geheel moet aanvullen. Het afgeven van een vermogensverklaring is daarom af te raden. Een gewone borgtocht met een daaraan gekoppeld maximum bedrag, is hierboven in het algemeen te verkiezen.

Zekerheden

Banken streven er naar verstrekte kredieten zo goed mogelijk af te dekken met zekerheden. Indien de te financieren onderneming niet of niet voldoende klassieke zekerheden kan verschaffen (zoals hypotheek en/of recht van pand), maken banken vaak gebruik van door de moedervennootschap of de aandeelhouder(s) te verschaffen zekerheden. Een van die zekerheden is de “vermogensverklaring”. Deze verklaring wordt ook wel vermogensinstandhoudingsverklaring, garantievermogenverklaring of net worth statement genoemd.

Vermogensverklaring en garantievermogen

De vermogensverklaring is een verklaring waarin de moedervennootschap of de aandeelhouder er voor instaat dat het garantievermogen van de (dochter)vennootschap niet beneden een overeengekomen niveau zal zakken. Er wordt dus toegezegd dat de (dochter)vennootschap een bepaalde solvabiliteit zal handhaven. Met garantievermogen wordt bedoeld het eigen vermogen, eventueel vermeerderd met ten behoeve van de bank achtergestelde leningen. Onder het garantievermogen valt ook het onverdeelde negatieve resultaat, in die zin dat dit verlies het garantievermogen vermindert. De vermogensverklaring valt meestal uiteen in drie delen. (i) Een verklaring om geen kapitaal aan de onderneming te onttrekken en (ii) een verklaring dat geen aflossingen zullen geschieden op leningen die ten behoeve van de bank zijn achtergesteld. Het derde deel van de vermogensverklaring verplicht de moedervennootschap of de aandeelhouder het garantievermogen van de (dochter)vennootschap aan te vullen indien dat beneden een overeengekomen percentage van het balanstotaal zakt. En wel tot dat niveau. Dit kan onvoorspelbare gevolgen hebben.

Rekenvoorbeeld

Een rekenvoorbeeld: Het garantievermogen van een onderneming bedraagt € 400.000. De bank heeft een krediet verstrekt van € 350.000 terwijl het saldo crediteuren € 250.000 bedraagt. Het balanstotaal is dus € 1000.000. De onderneming heeft goederen en vorderingen ter waarde van circa € 50.000 aan de bank verpand. Door de moedervennootschap is een vermogensverklaring afgegeven met de toezegging de solvabiliteit van de dochtervennootschap op 30% te handhaven. Het belangrijkste actief van deze onderneming betreft de geactiveerde kosten van € 800.000 van een door de onderneming ontwikkeld softwarepakket. Dit pakket blijkt niet goed te werken en de voor dit pakket gemaakte kosten moeten geheel worden afgeschreven. Er moet dus een verlies van € 800.000 worden genomen. Dit heeft een (negatief) garantievermogen ten gevolge van -/- € 400.000 en een balanstotaal van € 200.000.

Blanco cheque

Op grond van de vermogensverklaring moet het garantievermogen worden aangevuld tot € 60.000 (30% van € 200.000). Dat wil zeggen dat de moedervennootschap het garantievermogen moet aanvullen met € 460.000 (het negatieve eigen vermogen moet natuurlijk ook worden aangevuld). Het bankkrediet bedraagt echter slechts € 350.000, terwijl hiervoor als zekerheid € 50.000 was verstrekt. De vermogensverklaring blijkt dus een blanco cheque te zijn.

Jurisprudentie

Er is weinig jurisprudentie op dit gebied. Volgens een (uit 2003 daterend) vonnis van de rechtbank Utrecht heeft de bank vanwege de vermogensverklaring een eigen vordering op de moedervennootschap. De bank heeft echter slechts belang bij de aanvulling van het garantievermogen indien zij een vordering op de onderneming heeft. Indien de bank een vordering op de onderneming heeft, staat volgens de rechtbank Utrecht, de verplichting tot aanvulling los van de daadwerkelijke hoogte van die vordering. Op basis van het voorbeeld moet de moedervennootschap dus een bedrag van € 460.000 aanvullen, niet van € 300.000 (€ 350.000 minus de waarde van de verpanding van € 50.000).

Faillissement

Niet geheel duidelijk is de positie van de moedervennootschap na een faillissement van de dochtervennootschap. Uit een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2005 zou kunnen worden afgeleid dat de vermogensverklaring als gevolg van het faillissement is “uitgewerkt” en dat de bank slechts een vordering resteert uit hoofde van schadevergoeding (€ 300.000 in het voorbeeld). Uit het vonnis van rechtbank Utrecht kan daarentegen worden afgeleid dat de moedermaatschappij ook ná het faillissement gehouden blijft het garantievermogen van haar dochter aan te vullen (€ 460.000 in het voorbeeld). Een Gerechtshof of de Hoge Raad heeft zich over deze kwestie nog niet uitgelaten.

Conclusie

Het afgeven van een vermogensverklaring is daarom af te raden. Het is een blanco cheque waarvan de uitkomst zelfs na het faillissement van de (dochter)vennootschap onzeker is. Een gewone borgtocht met een daaraan gekoppeld maximum bedrag, is in het algemeen hierboven te verkiezen. De mogelijke verplichting staat dan vast. Mocht toch een vermogensverklaring zijn afgegeven, en is de vordering van de bank lager dan de toegezegde aanvulling van het garantievermogen, dan is het verstandiger dat de moedervennootschap de vordering van de bank op de dochter voldoet op de voet van artikel 6:30 BW (nakoming verbintenis door derde). Daarmee komt de aanspraak van de bank op aanvulling van het garantievermogen te vervallen.

 

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.