Duurzaamheidsinitiatieven en het mededingingsrecht: wat is toegestaan?

Een verkorte versie van deze bijdrage verscheen ook in Texpress 2017, nummer 2.


Ondernemingen zetten vaker in op duurzaamheid, bijvoorbeeld door hun ecologische footprint te verlagen, zich in te zetten voor dierenwelzijn of betere arbeidsomstandigheden in lagelonenlanden. Om te verduurzamen en de impact daarvan te vergroten, is het vaak nodig dat ondernemingen hun handen ineen slaan en een samenwerking aangaan. Vaak worden duurzaamheidsinitiatieven als positief ervaren. De vraag is echter of ze vanuit mededingingsperspectief ook altijd zijn toegestaan.

Belemmert het mededingingsrecht duurzaamheidsafspraken?

Wanneer ondernemingen willen samenwerken zullen zij zelf vooraf moeten toetsen of de beoogde samenwerking is toegestaan onder het mededingingsrecht (self-assessment). Een afspraak is toegestaan wanneer deze de concurrentie niet beperkt, of wanneer deze aantoonbare economische voordelen oplevert die voor een belangrijk deel worden doorgegeven aan de afnemer. Ook moet de afspraak noodzakelijk zijn om de duurzaamheidsdoelstelling te realiseren en mag de concurrentie niet voor een te groot deel worden beperkt.

Die toets is in het geval van duurzaamheidsinitiatieven zeer complex, zeker omdat het voordeel van een duurzaamheidsafspraak lang niet altijd economisch van aard is of (eenvoudig) op geld gewaardeerd kan worden. Hoe wordt bijvoorbeeld een reductie van CO2-uitstoot, verbetering van dierenwelzijn of arbeidsomstandigheden in lagelonenlanden economisch tot uitdrukking gebracht? En hoe worden deze voordelen doorgegeven? Anders gezegd, is het duurzaamheidsinitiatief wel (aantoonbaar) in het belang van de consument die het product of de dienst afneemt?

De ACM oordeelde in 2014 bijvoorbeeld dat ‘De Kip van Morgen’, een duurzaamheidsinitiatief om de productie en verkoop van de ‘plofkip’ te beperken, in strijd was met het mededingingsrecht. Volgens ACM zou een groot deel van de consumenten, namelijk de consument met een behoefte aan goedkoop kippenvlees, door het initiatief benadeeld worden. In 2013 oordeelde de ACM dat het ‘SER Energieakkoord’, waarbij verschillende energieleveranciers besloten tot het gezamenlijk sluiten van vijf kolencentrales, het energieaanbod verlaagde. Dit was volgens de ACM nadelig voor de consument en dus in strijd met het kartelverbod.

De Minister van EZ en de ACM constateerden dan ook dat ondernemingen mede vanwege deze voorbeelden terughoudend zijn om duurzaamheidsafspraken te maken. Er zou bij ondernemingen het beeld bestaan dat het mededingingsrecht in de weg staat aan duurzaamheidsinitiatieven. Een onjuist beeld, aldus ACM. Daarom biedt zij ondernemingen handvatten om hun voorgenomen duurzaamheidsinitiatief te toetsen aan het mededingingsrecht.  

Uitgangspunten toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken

ACM heeft met haar visiedocument uit 2014 geprobeerd om houvast aan ondernemingen te bieden. Haar beleid is volgens ACM in overeenstemming met de recente Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016 van de Minister van EZ. De ACM wil vooral praktisch omgaan met het mededingingsrecht. Als toezichthouder hanteert de ACM de volgende drie uitgangspunten ten aanzien van toezicht op duurzaamheidsafspraken.

  1. Wanneer een afspraak maatschappelijk breed gedragen is, gaat ACM ervan uit dat de belangen van iedereen gewaarborgd zijn. ACM noemt een voorbeeld waarbij er in ieder geval voldoende maatschappelijk draagvlak bestaat (zoals afspraken tussen ondernemingen die door beleidsdoelstellingen van een ministerie worden ondersteund), maar verder wordt niet duidelijk wanneer er precies sprake is van voldoende maatschappelijk draagvlak. In het kader van self-assessment is het dan ook aan te raden om te verifiëren of de voorgenomen samenwerking aansluit op de beleidsdoelstellingen van de overheid, maar daarnaast zullen de ondernemingen ook door middel van een consultatie moeten onderzoeken hoe belanghouders (onder andere consumenten- en belangenorganisaties en marktpartijen) tegenover het initiatief staan. Het is van belang dat alle gevolgen voor de belanghouders goed in kaart worden gebracht. Vervolgens zal er naar de mening van die belanghouders geluisterd en het initiatief desnoods aangepast moeten worden.

  2. Wanneer een consument of een marktpartij klaagt over het duurzaamheidsinitiatief, kan dit voor de ACM een reden zijn om tot onderzoek over te gaan. De ACM kijkt met name naar de eventuele nadelige effecten voor de consumentenwelvaart. In voorkomend geval zullen de ondernemingen moeten aantonen dat de samenwerking in overeenstemming is met het mededingingsrecht. Het risico dat er een klacht wordt ingediend lijkt kleiner wanneer uit de consultatie blijkt de meeste belanghouders positief zijn over het duurzaamheidsinitiatief.

  3. De ACM wil snel, praktisch en oplossingsgerecht handelen wanneer er mededingingsrechtelijke bezwaren bestaan. Met de betrekking tot de ‘ongewenste onderdelen’ van het duurzaamheidsinitiatief zal de ACM de ondernemingen verzoeken om deze aan te passen. In plaats van een boete op te leggen, kan de ACM onder toezeggingen van de ondernemingen de samenwerking gewoon toestaan. Weigeren de ondernemingen de ‘ongewenste delen’ aan te passen, dan kan de ACM wel een boete opleggen en het duurzaamheidsinitiatief alsnog doen stoppen.

Virtuele Beslisboom ACM

Ook heeft de ACM een virtuele beslisboom gemaakt ten behoeve van de self-assessment door ondernemingen. In die beslisboom wordt bondig toegelicht hoe ACM kijkt naar duurzaamheidsafspraken die uitgezonderd worden van het kartelverbod. Hetzelfde geldt voor de beleidsregel van de Minister van EZ, al valt direct op dat de virtuele beslisboom en de beleidsregel van de Minister van EZ in uitwerking van elkaar verschillen. Duurzaamheidsafspraken zijn volgens de virtuele beslisboom toegestaan wanneer:

  1. zij een economisch of technisch voordeel opleveren en bijdragen aan de welvaart voor consumenten op de lange termijn;
  2. een redelijk deel van dit voordeel ten goede komt aan de groep consumenten als geheel, waarbij zowel de kwantitatieve als kwalitatieve voordelen voor consumenten op de lange termijn worden meegewogen;
  3. de afspraken onmisbaar en noodzakelijk zijn om de duurzaamheidsdoelstelling te realiseren. Hierbij moet worden gekeken of er manieren zijn die minder invloed op de concurrentie hebben en toch realistisch zijn. Ondernemingen mogen prijzen verhogen om de kosten voor verduurzaming te dekken, maar de prijzen mogen niet harder stijgen dan wat het de ondernemingen kost om duurzamer te produceren; en
  4. er voldoende concurrentie overblijft, waarbij geldt dat de mogelijkheid van concurrentie op andere concurrentieparameters van het product of de dienst dan het duurzaamheidselement, zoals minimumkwaliteit, wordt meegewogen.

Het is vereist dat objectief wordt aangetoond dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden wordt voldaan. Hier zijn complexe juridische en met name economische analyses voor nodig. Bovendien bevatten zowel de virtuele beslisboom de beleidsregel veel open normen, dus het is in de praktijk lastig zo niet onmogelijk om te beoordelen of het duurzaamheidsinitiatief ACM-proof is. De ACM snapt de zorgen van de ondernemingen bij wie de verantwoordelijkheid ligt om het voorgenomen duurzaamheidsinitiatief te toetsen, en heeft daarom te kennen gegeven dat zij bereid is om desgewenst een (niet-bindende) zienswijze af te geven. Zij zal dit overigens alleen doen wanneer de ondernemingen hebben aangetoond dat er voldoende maatschappelijk draagvlak bestaat en zelf al onderzoek naar de toelaatbaarheid van het duurzaamheidsinitiatief hebben gedaan.

Hoe gaat Europa om met mededinging en duurzaamheid?

Na een publieke consultatie in 2015, kondigde de Minister van EZ in de zomer van 2016 de Minister van EZ aan dat hij zijn beleid op mededinging en duurzaamheid zou aanpassen. In het ontwerp werd aanvankelijk voorgesteld om de voordelen van duurzaamheidsinitiatieven voor de samenleving in zijn geheel mee te wegen. Ook werd voorgesteld om duurzaamheidsinitiatieven die onderdeel uitmaken van een totaalpakket te beoordelen in de ruime context van dat totaalpakket, in plaats van puur naar de afspraken op het punt van duurzaamheid te kijken.

De Europese Commissie en de ACM uitten kritiek op de het voorgenomen beleid van de Minister van EZ. De kritiek komt er op neer dat enkel de voordelen van de directe afnemers van het product of dienst mogen worden meegewogen, in plaats van de voordelen voor de ‘samenleving als geheel’. Een ander punt waar de Europese Commissie kritiek op heeft is dat de Minister van EZ niet-economische doelstellingen onderwerp wil laten zijn van toetsing onder het mededingingsrecht. De toets onder het mededingingsrecht is naast juridisch met name economisch van aard. Daarom kunnen niet-economische doelstellingen niet goed worden meegenomen in de toets of een duurzaamheidsinitiatief mededingingsrechtelijk toelaatbaar is. De toetsing van een duurzaamheidsinitiatief in een groter geheel met verschillende niet-economische doelstellingen zou daarom tot moeilijkheden leiden.

Naar aanleiding van deze kritiek, paste de Minister van EZ zijn beleidsregel op verschillende punten aan, al wordt in de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016 vastgehouden aan het meewegen van de voordelen voor ‘de samenleving als geheel’. Wat hiermee wordt bedoeld en welke invulling ACM hieraan geeft, is onduidelijk. In de virtuele beslisboom geeft ACM in ieder geval aan dat zij kijkt naar een toename van de ‘welvaart’ voor ‘consumenten’. Om welke groep gaat het hier precies? Het lijkt erop dat de ACM in haar beslisboom uitgaat van klanten van de ondernemingen, in plaats van de samenleving als geheel. Wel geeft ACM te kennen dat het voordeel aantoonbaar ten goede moet komen aan de ‘groep consumenten als geheel’.

Daarnaast hoeft volgens de Minister van EZ er in ieder geval niet meer gekeken hoeven worden naar de voordelen van de afspraken buiten de relevante markt, maar wel naar alle voordelen van (onderdelen) van afspraken die onlosmakelijk met elkaar samenhangen. In hoeverre de Minister van EZ heeft geluisterd naar de kritiek van de Europese Commissie en ACM en afstand heeft genomen van zijn voorstel om duurzaamheidsinitiatieven die onderdeel uitmaken van een totaalpakket te beoordelen in een ruimere context, is onduidelijk. De ACM lijkt hier in haar beslisboom niet op in te gaan.

Wanneer de ACM daadwerkelijk uitgaat van de beleidsregels van de Minister van EZ, kan de toepassing van het mededingingsrecht in Nederland gaan afwijken van de rest in Europa. Dit kan tot de onwenselijke situaties leiden. De ACM kan dan andere afwegingen maken dan de Europese Commissie. Wanneer de ACM een duurzaamheidsinitiatief met een landelijke dekkingsgraad toestaat, kan de Europese Commissie alsnog verbieden. Het Nederlandse beleid is namelijk niet bindend voor de Europese instanties of buitenlandse mededingingsautoriteiten. Bovendien heeft de Europese Commissie te kennen gegeven dat zij het onwenselijk acht dat nationaal mededingingsrecht afwijkt van Europees mededingingsrecht.

Om te voorkomen dat een duurzaamheidsinitiatief met een landelijke dekkingsgraad op Europese bezwaren stuit, is het raadzaam om altijd de koers van de Europese Commissie en het Hof van Justitie te blijven volgen.

Conclusie

De Minister van EZ en ACM hebben geprobeerd om meer duidelijkheid te scheppen over de toepassing van het mededingingsrecht ten aanzien van duurzaamheidsinitiatieven. Zij hebben duidelijk willen maken welke ruimte er volgens hen is voor duurzaamheidsinitiatieven. Dit laat onverlet dat ondernemingen zelf verantwoordelijk blijven om te toetsen of de voorgenomen samenwerking in overeenstemming is met het mededingingsrecht. De lat om dit aan te tonen ligt hoog, terwijl de handvatten die de Minister van EZ en ACM geven vrij globaal en zelfs onduidelijk zijn. Een uitgebreide analyse van een voorgenomen samenwerking is dus noodzakelijk.

Voorbeelden uit het recente verleden, zoals ‘De Kip van Morgen’ en het ‘SER Energieakkoord’ laten zien dat de ACM duurzaamheidsinitiatieven strikt economisch beoordeelt, ook wanneer de samenwerking een grote (positieve) impact op het milieu of de dierenwelzijn kan hebben. De welvaart van consumenten staat bij de ACM voorop, wat voor ondernemingen die willen verduurzamen in ieder geval betekent dat zij door middel van een uitgebreide consultatie in kaart moeten brengen of de consument (en andere belanghouders) wel degelijk behoefte heeft aan verduurzaming. Het lastige is dat niet duidelijk is om welke groep consumenten het hier gaat. Zoekt ACM aansluiting bij het beleid van de Minister van EZ, dan zal onderzocht moeten worden of de ‘samenleving als geheel’ bij het duurzaamheidsinitiatief gebaat is. Pas na zo’n consultatie kunnen ondernemingen bepalen of er voldoende maatschappelijk draagvlak voor een duurzaamheidsinitiatief bestaat. Wanneer alle belanghouders positief staan tegenover het initiatief, lijkt het risico dat er geklaagd wordt kleiner.

Een kritiek punt is verder dat als gevolg van de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016 de toepassing van het Nederlandse mededingingsrecht en het Europees mededingingsrecht van elkaar gaan afwijken. Het Europees mededingingsrecht is van toepassing wanneer een duurzaamheidsinitiatief een landelijke dekkingsgraad heeft of op een andere manier grensoverschrijdende effecten heeft. Het Europees mededingingsrecht neemt de consumenten van de betreffende producten en diensten als uitgangspunt en niet de ‘samenleving als geheel’. Bovendien is het niet uitgesloten dat onder de beleidsregel niet-economische doelstellingen worden meegewogen, terwijl dit onder het Europees mededingingsrecht niet het geval is.

In plaats van ondernemingen de ruimte te bieden om te verduurzamen, biedt de Beleidsregel mededinging en duurzaamheid 2016 slechts schijnzekerheid. De ACM legt vervolgens in haar virtuele beslisboom in te globale bewoordingen uit hoe zij ‘voortaan’ omgaat met mededinging en duurzaamheid en biedt weinig handvatten. Ondernemingen die willen verduurzamen doen er in ieder geval verstandig aan de koers van de Europese Commissie en het Hof van Justitie te volgen, zeker wanneer het een duurzaamheidsinitiatief met een landelijke dekkingsgraad betreft. Het risico dat zo’n duurzaamheidsinitiatief door Europa wordt verboden is dan in ieder geval kleiner.

Flip van der Kraan, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.