Een aanbesteding is geen aanbesteding omdat die zo wordt genoemd

In een arrest van 1 maart 2018 heeft het EU Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat de selectie van landbouwadviseurs niet als een aanbesteding kan worden gekwalificeerd als de aanbestedende dienst alle inschrijvers die aan de selectiecriteria voldoen niet met elkaar vergelijkt maar allemaal een (raam)contract geeft.

De casus

Op grond van Vo 1306/2013 zijn lidstaten verplicht een systeem op te zetten voor het verlenen van advies over grond- en bedrijfsbeheer in de landbouw. Het zogenaamde landbouwadviseringssysteem. De adviseurs die nodig zijn om dit systeem uit te voeren moeten volgens Vo 1305/2013 door middel van een aanbestedingsprocedure worden geselecteerd.

In het kader van het Finse landbouwadviseringssysteem kunnen landbouwers advies vragen aan een door het Agentschap geselecteerde adviseur van hun keuze. Voorwaarde is dat de landbouwer is aangesloten bij een overeenkomst inzake de betaling van compenserende vergoedingen op milieugebied. Aan de door de landbouwer gekozen adviseur wordt vervolgens, op basis van de uitgevoerde werkzaamheden, door het Agentschap een uurtarief exclusief btw betaald. De landbouwer hoeft uitsluitend de btw te betalen.

Het Finse agentschap voor plattelandszaken (Agentschap) had in 2014 een aanbesteding georganiseerd om zo adviseurs voor het landbouwadviseringssysteem te selecteren. Alle inschrijvers die voldeden aan bepaalde kwaliteits- en geschiktheidseisen kregen een voorlopige gunning. Elke voorlopig geselecteerde inschrijver die slaagde voor het in de aanbestedingsstukken genoemde examen, kreeg vervolgens een raamovereenkomst en kon daarmee deelnemen aan het landbouwadviseringssysteem.

Mevrouw Tirkkonen had ingeschreven op deze aanbesteding. Aangezien zij had verzuimd om in het inschrijfformulier een bepaalde vakje aan te kruisen, werd zij echter niet (voorlopig) geselecteerd. Mevrouw Tikkonen meende dat zij in de gelegenheid gesteld moest worden haar inschrijving aan te passen. Het Agentschap weigerde dat. De aanbestedingsregels zouden aanpassing van de inschrijving verhinderen. Tegen dit besluit ging mevrouw Tirkkonen in beroep. De Finse bestuursrechter in eerste aanleg, verwierp het beroep. Hierop legde mevrouw Tirkkonen de kwestie voor aan de hoogste Finse bestuursrechter. Die vroeg op zijn beurt aan het Hof in Luxemburg of de door het Agentschap georganiseerde selectie van adviseurs voor het landbouwadviseringssysteem kwalificeerde als een “overheidsopdracht” in de zin van Richtlijn 2004/18.

Oordeel van het Hof 

Het Hof wijst er allereerst op dat het doel van Richtlijn 2004/18 is om te voorkomen dat aanbestedende diensten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. Dit risico houdt nauw verband met de exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan de ondernemer wiens inschrijving is geselecteerd, of aan de ondernemers wier inschrijvingen zijn geselecteerd in geval van een raamovereenkomst. Dit betekent dat de keuze van een inschrijving en dus van een begunstigde, een wezenlijk element is van een aanbestedingsprocedure.

Criteria die er niet toe strekken de economisch voordeligste inschrijving vast te stellen, maar in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren, kunnen niet worden aangemerkt als “gunningscriteria”. Op het moment dat een aanbestedende dienst geen enkel gunningscriterium formuleert, kan er van een overheidsopdracht geen sprake zijn.

Het Agentschap had uitsluitend gecontroleerd of de adviseurs die hadden ingeschreven op de aanbesteding, aan de gestelde kwaliteitseisen voldeden. Elke adviseur die aan deze eisen voldeed, kreeg een raamovereenkomst voor deelname aan het landbouwadviseringssysteem. Het Agentschap had de inschrijvers dus niet met elkaar vergeleken teneinde de economisch voordeligste inschrijving vast te stellen. Als gevolg hiervan is de raamovereenkomst voor deelname aan het landbouwadviseringssysteem niet aan te merken als overheidsopdracht.

Commentaar

In een aanbestedingsprocedure mogen aanbestedende diensten het in beginsel niet toestaan dat inschrijvers hun inschrijving na ommekomst van de inschrijvingstermijn aanpassen. Zo bezien was het verklaarbaar dat het Agentschap mevrouw Tirkkonen niet toestond de gemaakte fout te herstellen. Het Agentschap had evenwel verzuimd echte gunningscriteria te formuleren. Bijgevolg had het Agentschap de ontvankelijke inschrijvers niet met elkaar vergeleken, met als consequentie dat de raamovereenkomst voor deelname aan het landbouwadviseringssysteem niet kwalificeerde als overheidsopdracht in zin van Richtlijn 2004/18. De aanbestedingsregels waren dus niet van toepassing op de gehanteerde selectieprocedure, en vormden derhalve geen beletsel voor het aanpassen van de inschrijving. De vraag is alleen wat de uitspraak betekent voor de Europese subsidie. De Europese subsidieregels schrijven immers voor dat de adviseurs geselecteerd moesten worden door een aanbesteding. En dat heeft Finland naar nu blijkt nagelaten. Het niet naleven van de subsidievoorwaarden kan betekenen dat de Commissie verlangt dat Finland de subsidie terugbetaalt.

Eric Janssen, advocaat GMO en mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.