Een afdwingbare subsidiabele activiteit kan aanbestedingsplichtig zijn

Het Europese Hof van Justitie (Hof) heeft in het arrest van 18 oktober 2018 bepaald dat een subsidie onder omstandigheden kan kwalificeren als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Dit kan het geval zijn op het moment dat een subsidie leidt tot een verplichting om een bepaalde prestatie uit te voeren.

Casus en oordeel van het Hof

Wat speelde er?

De Italiaanse overheid, regio Veneto, had een subsidie verleend van € 700.000, - aan het private Sacro Cuore ziekenhuis om het geneesmiddel 18-FDG te produceren en dit gratis aan negen regionale openbare ziekenhuizen te verstrekken. IBA, de exclusief concessiehouder van het geneesmiddel 18-FDG in Italië, maakte bezwaar tegen deze gang van zaken. Zij vindt dat een openbare aanbestedingsprocedure gevolgd had moeten worden in plaats van deze onderhandse opdrachtverlening aan het Sacro Cuore ziekenhuis. De kwestie kwam uiteindelijk terecht bij de Italiaanse Raad van State die twee prejudiciële vragen aan het Hof voorlegde.

De casus en het oordeel van het Hof worden integraal besproken in de blog: Subsidie kan aanbestedingsplichtig zijn. In deze blog wordt ingegaan op de vraag of een dergelijke subsidie kan kwalificeren als een aanbestedingsplichtige opdracht zodra sprake is van de verplichting om de gesubsidieerde activiteit uit te voeren.

Oordeel van het Hof

Op grond van de (toenmalige) Europese richtlijn 2004/18 (die op dit punt niet wezenlijk afwijkt van de huidige richtlijn 2014/24) en de Aanbestedingswet 2012 is er sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht wanneer een overeenkomst tussen een of meerdere ondernemers en een of meerdere aanbestedende diensten “onder bezwarende titel” is gesloten.

Het Hof definieert ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ als een overeenkomst waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. Het Hof stelt vast dat het Sacro Cuore ziekenhuis verplicht is het medicijn te produceren en gratis aan de negen lokale ziekenhuizen ter beschikking te stellen. Tegenover deze prestatie staat de subsidie van de regio Veneto als tegenprestatie. De subsidie is immers volledig bedoeld om de kosten te vergoeden die het Sarcro Cuore ziekenhuis moet maken om haar verplichting na te komen. Een punt van discussie was nog dat de subsidie niet alle kosten van het ziekenhuis dekte. Echter, dat niet alle kosten worden vergoed door Veneto, acht het Hof niet relevant. Omdat er sprake is van een prestatie (productie en levering van het medicijn) en een tegenprestatie (subsidie), hebben we volgens het Hof simpelweg te maken met een overeenkomst onder bezwarende titel.

Commentaar

Betekenis van het arrest

In het eerder gewezen Helmut Muller arrest is bepaald dat van een bezwarende titel sprake is zodra de wederzijdse prestaties in rechte afdwingbaar zijn. Het Hof heeft dit nog eens duidelijk bevestigd. Het aspect “bezwarende titel” wordt beoordeeld aan de hand van de vraag of er een prestatie en een tegenprestatie is, oftewel wederkerigheid.

Gelet op het Piepenbrock arrest, wisten we al dat de tegenprestatie van de aanbestedende dienst geen winstelement hoeft te bevatten. Uit het in deze blog besproken arrest volgt dat daarnaast evenmin alle kosten vergoed hoeven te worden om nog te kunnen spreken van een bezwarende titel. Het Hof geeft hiermee een ruime toepassing aan het begrip “bezwarende titel”. Het oordeel van het Hof roept wel de vraag op welk deel/percentage van de kosten vergoed moet worden, wil er nog sprake zijn van een bezwarende titel. Toekomstige jurisprudentie zal dit moeten uitwijzen.

De Nederlandse situatie

Een subsidie wordt in de praktijk vaak gebruikt om bepaalde activiteiten te stimuleren. Als uitgangspunt daarbij geldt dat een subsidie ontvanger niet verplicht is om de betreffende activiteit ook daadwerkelijk uit te voeren. Uiteraard kan dan de subsidie worden teruggevorderd. In sommige gevallen zal het voor een overheid wenselijk zijn om een gesubsidieerde activiteit wel af te kunnen dwingen. Dit kan door het afsluiten van een zogeheten afdwingovereenkomst (artikel 4:36 lid 2 Awb). De subsidieontvanger is dan verplicht om de gesubsidieerde activiteiten daadwerkelijk te verrichten. Dat was ook het geval in de casus die voor lag bij het Hof.

Zo bezien is het niet zo gek dat als de subsidieontvanger wordt verplicht om de gesubsidieerde activiteiten uit te voeren, dit al snel leidt tot een zogeheten “bezwarende titel”. Het begrip “bezwarende titel” gaat er immers vanuit dat de opdrachtnemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie.

Met andere woorden, aanbestedende diensten doen er goed aan om hier rekening mee te houden zodra ze het daadwerkelijk verrichten van een subsidiabele activiteit afdwingbaar willen maken. Er zal dan immers al snel sprake kunnen zijn van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Een onderhandse subsidieverstrekking is in zo’n geval dan niet mogelijk.

Anne de Jong, advocaat aanbestedingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.