Eturas en het digitaal uitwisselen van informatie via een online boekingsplatform

In een arrest van 21 januari 2016 heeft het Hof van Justitie (Hof) geantwoord op prejudiciële vragen in de zaak Eturas. Deze zaak heeft betrekking op afstemming van marktgedrag door middel van een eenzijdige mededeling die door de beheerder van een boekingsplatform digitaal was verzonden aan aangesloten reisbureaus. In het arrest zet het Hof uiteen (i) wanneer mag worden aangenomen dat de mededeling de geadresseerde heeft bereikt en (ii) hoe de geadresseerde zich in voorkomend geval van de mededeling kan distantiëren teneinde zo het vermoeden te weerleggen dat wordt ingestemd met een mededingingsverstorende praktijk.

De casus

E-TURAS is een online boekingssysteem voor reizen. Eigenaar en beheerder van het systeem is de Litouwse onderneming Eturas. Reisbureaus kunnen tegen betaling toegang krijgen tot E-TURAS om zo op een uniforme wijze reizen te koop aan te bieden. Onderdeel van E-TURAS is een eigen e-mailsysteem. In het kader hiervan beschikken de aangesloten reisbureaus elk over een eigen elektronische brievenbus waarin zij berichten kunnen ontvangen.

In 2009 had de directeur van Eturas verschillende, maar in ieder geval één van de aangesloten reisbureaus gepolst over het beperken van de mogelijkheid korting te geven. Uiteindelijk paste Eturas het boekingssysteem zodanig aan dat er slechts maximaal 3% korting kon worden gegeven. Reisbureaus die via E-TURAS hogere kortingen wilden geven moesten daarvoor zelf extra technische handelingen verrichten. Voordat de wijzing van het boekingssysteem werd doorgevoerd, werden de aangesloten reisbureaus hierover door Eturas geïnformeerd door verzending van een mededeling naar elektronische brievenbussen van de afzonderlijk reisbureaus.

Naar aanleiding van een clementieverzoek van een van de aangesloten reisbureaus, startte de Litouwse mededingingsautoriteit een onderzoek naar E-TURAS. De uitkomst van dit onderzoek was dat werd vastgesteld dat Eturas en de aangesloten reisbureaus hadden deelgenomen een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging. Met uitzondering van het reisbureau dat clementie had gevraagd, kregen alle betrokkenen hiervoor een boete opgelegd. In beroep verlaagde de Regionale administratieve rechtbank in Vilnius weliswaar de boetes, maar de veroordelingen bleven in stand. In hoger beroep zag het Administratief Hooggerechtshof tenslotte aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Sommige reisbureaus beweerden namelijk (i) de mededeling van Eturas niet te hebben ontvangen, (ii) pas reizen te hebben verkocht ná het boekingssysteem technisch te hebben gewijzigd teneinde hogere kortingen te kunnen geven, of (iii) helemaal geen reizen via E-TURAS te hebben verkocht.

Oordeel van het Hof

Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist behalve de afstemming tussen de ondernemingen en een daarop volgend marktgedrag ook een oorzakelijk verband tussen beide. Uit zowel het T-Mobile arrest als het Dole arrest volgt dat van ondernemingen die aan de afstemming deelnamen en op de markt actief zijn gebleven wordt vermoed dat zij bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening hebben gehouden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden kan alleen door middel van tegenbewijs worden weerlegd.

Afstemming

Het Hof wijst erop dat het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. Dit betekent dat het bewijs van een schending van het mededingingsrecht niet alleen door middel van rechtstreekse bewijzen kan worden geleverd, maar ook door middel van objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen. Het vermoeden van onschuld verzet zich er echter tegen dat uit de loutere verzending door Eturas van de mededeling over de wijziging van het boekingssysteem wordt afgeleid dat de betrokken reisbureaus noodzakelijkerwijs op de hoogte moesten zijn van de inhoud van die mededeling. Bekendheid met de mededeling mag wel worden vermoed op basis van bijkomende andere objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen, mits de reisbureaus de mogelijkheid behouden om dat vermoeden te weerleggen. Aan die weerlegging mag de verwijzende rechter geen buitengewone of onrealistische eisen verbinden.

Weerlegging van het vermoeden van de deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging

Reisbureaus die op de hoogte waren van de inhoud van de mededeling van Eturas, kunnen volgens het Hof worden geacht stilzwijgend te hebben ingestemd met een gemeenschappelijke mededingingsverstorende praktijk. Dit vermoeden kan worden weerlegd indien een reisbureau aantoont dat het  zich (i) publiekelijk heeft gedistantieerd van die gedraging of (ii) dat het die gedraging bij de autoriteiten heeft aangegeven. In een geval waarin geen sprake is van een heimelijke bijeenkomst zijn dit evenwel niet de enige middelen om het bedoelde vermoeden te weerleggen. Omdat een reisbureau niet bekend is met alle reisbureaus die aan E-TURAS deelnemen, is voor een publieke distantiëring geen verklaring ten overstaan van alle aangesloten reisbureaus vereist. Voldoende is een aan Eturas gestuurd duidelijk en uitdrukkelijk bezwaar. Het vermoeden kan verder worden weerlegd indien het reisbureau bewijst systematisch een korting te hebben toegepast die de 3%- grens overschrijdt.

Conclusie

De mededeling van Eturas aan de deelnemende reisbureaus met betrekking tot de voorgenomen wijziging van het boekingssysteem, wordt door het Hof aangemerkt als een form van informatie-uitwisseling. Dat eenmalige en/of eenzijdige informatie-uitwisseling een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging kan vormen was reeds bekend. De onderhavige zaak voegt daar een element aan toe. Als informatie over een mededingingsverstorende praktijk op digitale wijze wordt gedeeld, is de enkele verzending onvoldoende om te bewijzen dat de geadresseerde ook daadwerkelijk op de hoogte is van de informatie. Daar zijn bijkomende andere objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voor nodig.

Indien de geadresseerde de via een online platform gedeelde informatie over een mededingingsverstorende praktijk daadwerkelijk heeft ontvangen, kan vervolgens worden vermoed dat hij hier stilzwijgend mee heeft ingestemd. De geadresseerde kan dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat hij zich publiekelijk heeft gedistantieerd of de praktijk bij de autoriteiten heeft gemeld. In de situatie dat de geadresseerde niet bekend is met alle betrokkenen, is voor een publieke distantiëring voldoende dat hij bewijst dat hij uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt bij de beheerder van het online platform. Het vermoeden kan tot slot ook worden weerlegd door te bewijzen dat systematisch is gehandeld in afwijking van de mededingingsverstorende praktijk.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.