Falend toezicht NVWA? – over de aanpak van de fipronilcrisis

In de gezamenlijke procedure van de pluimveehouders (hierna LTO c.s.) over het optreden van de NVWA in de fipronilcrisis heeft het Gerechtshof Den Haag op 2 maart 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:281)arrest gewezen.

In de zaak komt het gebruik van fipronil bij de reiniging van pluimveestallen aan de orde. Fipronil doodt bloedluis bij pluimvee en/maar is een matig toxische stof die – kort gezegd – bij zeer frequent gebruik gevolgen kan hebben voor de gezondheid van de mens. Uit de regelgeving volgt (feitelijk) dat het (daarom) niet in levensmiddelen aanwezig mag zijn. Als gevolg van doorvergiftiging via het pluimvee kwam fipronil uiteindelijk wel in de eieren terecht met een ongekende crisis in de pluimveesector tot gevolg.

De centrale vraag in dit arrest is of de NVWA als toezichthouder aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de sector als gevolg van de crisis geleden schade. Volgens LTO c.s. mankeerde er het nodige aan het toezicht van de NVWA.

Inleiding

Het hof kiest ervoor om de feiten die de rechtbank in het vonnis waartegen in beroep was gekomen (ECLI:NL:RBDHA:2019:6810) integraal over te nemen. Dat is niet zonder reden. De rechtbank was heel uitgebreid in de vaststelling van wat zich allemaal al afgespeeld ten tijde van de fipronilcrisis en daarna. Het feitenrelaas geeft een mooi kijkje in de keuken van diverse diensten en onderdelen van het Rijk en dan vooral de wijze waarop deze diensten samenwerken (of soms niet goed samenwerken, zo blijkt het uit arrest). Dit betreft dan de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD), de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA) en het daaronder ressorterende, doch onafhankelijke Bureau Risicobeoordeling & onderzoek (BuRO), en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie.

Dat wat is afgewogen tussen deze overheidsdiensten, is vervolgens van belang voor het oordeel van het hof, reden waarom het ook zo uitgebreid wordt opgenomen. Volgens het hof kan van de wijze waarop de NVWA heeft opgetreden niet gesteld worden dat die wijze onrechtmatig is geweest. Hoe is het hof tot dat oordeel gekomen?

Vorderingen LTO c.s.

LTO c.s. heeft drie vorderingen ingesteld tegen de Staat der Nederlanden, waaronder de NVWA valt. Gevorderd werd (verkort weergegeven) te verklaren voor recht dat

  1. de NVWA onrechtmatig heeft gehandeld door niet per november 2016, althans per 19 juni 2017, althans per 7 juli 2017 handhavend op te treden tegen het stalreinigingsbedrijf dat het middel DEGA-16 met daarin fipronil gebruikte voor de reiniging van de stallen van pluimveehouders;
  2. de NVWA onrechtmatig heeft gehandeld door de pluimveesector niet per november 2016, althans per 19 juni 2017, althans per 7 juli 2017 te waarschuwen dat er signalen waren dat het stalreinigingsbedrijf fipronil gebruikte bij de reiniging van stallen van pluimveehouders;
  3. de NVWA onrechtmatig heeft gehandeld door op 1 augustus 2017 in Nieuwsuur consumenten aan te raden tot de daarop volgende zondag geen ei te eten.

De data in deze vorderingen zijn ingegeven door belangrijke data in de fipronilcrisis. November 2016 was de maand waarin bij de NVWA anoniem de eerste signalen binnenkwamen dat er fipronil werd gebruikt bij de reiniging van pluimveestallen.

Op 19 juni 2017 ontving een inspecteur van NVWA-toezicht een e-mail van een medewerker van de Belgische toezichthouder (het FAVV) over het aantreffen van fipronil in eieren bij een Belgisch bedrijf. In die e-mail werd een verband gelegd met de behandeling van het pluimvee op dat bedrijf met fipronil.

Naar aanleiding van de e-mail van het FAVV van 19 juni 2017 heeft de NVWA op 7 juli 2017 het stalreinigingsbedrijf geïnspecteerd. Bij die inspectie is geen fipronil aangetroffen. Wel hebben de inspecteurs twee ton biociden aangetroffen die niet in Nederland waren toegelaten. De resultaten van die inspectie waren de opmaat naar verder handelen en ingrijpen.

Het oordeel

Het hof behandelt de grieven over de eerste twee vorderingen tezamen in het arrest.

Een van de vertrekpunten bij de beoordeling is (net als bij de rechtbank) dat de pluimveehouderijen zelf ook verplichtingen hebben. Het hof zet uiteen dat pluimveehouderijen in hun hoedanigheid van levensmiddelenbedrijven verplichtingen hebben onder de artikelen 17 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, de algemene levensmiddelenverordening (ALV). Deze bepalingen strekken ertoe dat levensmiddelenbedrijven ervoor moeten zorgen dat de levensmiddelen in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd. Vervolgens moet een levensmiddelenbedrijf een levensmiddel dat van hem afkomstig is en waarvan hij weet of vermoedt dat het niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet uit de handel (doen) nemen en de bevoegde autoriteiten en zo nodig de consument daarvan in kennis stellen. Hij moet de bevoegde autoriteiten meteen in kennis stellen als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de gezondheid kan zijn. Ook moet hij dan, onder meer, de bevoegde autoriteiten in kennis stellen van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen. Artikel 17 ALV bevat overigens ook verplichtingen voor de bevoegde autoriteiten, zoals het hebben van systemen om het publiek te waarschuwen, om de voedselveiligheid te bewaken en om controles uit de kunnen voeren.

Het hof trekt deze regels vrij ver door. Het hof stelt dat van pluimveehouderijen had mogen worden verwacht dat zij het bedrijf dat de stallen reinigde, vragen hadden gesteld over welk product dat bedrijf gebruikte voor de reiniging. Als daar geen of een onduidelijke reactie op was gevolgd, hadden de pluimveehouders het bedrijf niet moeten inschakelen. Het hof neemt in zijn overwegingen niet mee het (mijns inziens toch ook mogelijke) scenario dat het bedrijf in dat geval had verzwegen dat het fipronil had toegevoegd aan het stalreinigingsmiddel. Als een pluimveebedrijf wordt voorgelogen, geldt als uitgangpunt dat de niet-naleving van de verplichtingen uit de ALV niet aan hem kan worden tegengeworpen. Klaarblijkelijk laat het hof het feit dát er om informatie gevraagd kan worden (toch) zwaarder wegen.

Ondanks die verplichtingen kan het natuurlijk zijn dat de overheid in het toezicht fouten maakt. Het gaat er dan wel om wat de NVWA wist op het moment dat zij volgens LTO c.s. had moeten handelen en dat gaat dan om de periode vanaf 16 november 2016, zijnde het moment waarop de eerste signalen werden verkregen over het gebruik van fipronil bij de reiniging van pluimveestallen.

Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat de NVWA in de hiervoor bedoelde periode enkel vastgesteld had gekregen dat er een beperkt risico was voor de volksgezondheid als gevolg van het gebruik van fipronil bij het reinigen van pluimveestallen. Er lag in die periode enkel een eerste beoordeling van het BuRO.

Het hof stelt ook vast dat in die periode diverse toezichts- en opsporingsdiensten binnen het Rijk overleg hebben gehad en er op basis van een (zogeheten) preweegdocument een afweging is gemaakt tussen dan wel strafrechtelijke vervolging van het stalreinigingsbedrijf, dan wel het meteen nemen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen. De uitkomst van deze afweging was dat er strafrechtelijk gehandhaafd zou worden, omdat bij bestuursrechtelijke handhaving bewijsmateriaal (benodigd voor de strafprocedure) mogelijk zou worden weggemaakt.

De vervolgvraag is dan of de NVWA, gegeven het feit dat van een urgent risico voor de volksgezondheid nog niet was gebleken, terecht heeft gekozen voor de langzamere en reactieve strafrechtelijke handhaving in plaats van directer werkende en proactieve bestuursrechtelijke handhaving. Dat laatste handelen had immers gemaakt dat op een eerder moment de besmetting van pluimveestallen was gestopt. Het stalreinigingsbedrijf reinigde per dag twee bedrijven en is daarmee doorgegaan tot 21 juli 2017.

Die vraag beantwoordt het hof op gelijke wijze als de rechtbank. De NVWA heeft in de eerste helft van 2017, gegeven de toen bekende feiten omtrent de gevaren van fipronil voor de volksgezondheid, mogen kiezen voor de strafrechtelijke route. Dat maakt dat de NVWA én de activiteiten van het stalreinigingsbedrijf niet behoefde stil te leggen voor 21 juli 2017 én geen verplichting had om de pluimveesector in te lichten over het gebruik van fipronil door dat stalreinigingsbedrijf.

De laatste vordering gaat over de uitlating van de plaatsvervangend inspecteur-generaal van de NVWA bij Nieuwsuur op 1 augustus 2017. Hij zei in die uitzending: “Als iemand zegt: nou ik kan leven zonder een ei te eten tot zondag, zou ik het aanraden.” Over die uitlating oordeelde de rechtbank al dat die wellicht ongelukkig was, maar ook niet meer dan dat. De NVWA heeft daags daarna een correct beeld over de situatie gecommuniceerd. Dat tezamen bezien, leidt niet tot een onrechtmatige daad. Het hof sluit zich aan bij die overweging en voegt er (in reactie op de grieven van LTO c.s.) aan toe dat het feit dat het optreden in Nieuwsuur niet per se noodzakelijk was, dat niet anders maakt. Het hof overweegt dat het op zich begrijpt dat de NVWA in alle commotie van dat moment de media te woord heeft willen staan.

Betekenis voor de praktijk

In geval sprake is van falend toezicht kan het overheidsorgaan aansprakelijk worden gehouden voor de daardoor geleden schade. De situatie rond de fipronilcrisis kwalificeert echter niet als falend toezicht aldus al de Rechtbank Den Haag en nu ook het Gerechtshof Den Haag. Mogelijk dat nog een cassatieprocedure volgt. De belangen zijn in ieder geval groot genoeg, omdat eerder al becijferd is dat in de pluimveeketen voor tientallen miljoenen aan schade is geleden. Verhelderend in de uitspraken is verder de aandacht die wordt besteed aan het levensmiddelenrecht en de verplichtingen die op grond van die wetgeving (ook nog) op agrarische bedrijven rusten.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.