Falend toezicht NVWA? – over de aanpak van de fipronilcrisis (annotatie)

Deze annotatie verscheen eerder in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2019, 8000

De centrale vraag in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 juli 2019 is de vraag wanneer een toezichthouder aansprakelijk kan worden gehouden voor schade als gevolg van toezicht, waarvan – achteraf bezien – moet worden vastgesteld dat het heeft gefaald. Daaromheen is nog een aantal andere vragen aan de orde in dit vonnis, maar in deze annotatie zal met name ingegaan worden op die centrale vraag.

Volgens de rechtbank kan van de wijze waarop de NVWA heeft opgetreden niet gesteld worden dat die wijze onrechtmatig is geweest. Het vonnis geeft een volledig en soms ook nieuw inzicht in wat er allemaal is voorgevallen rond de fipronilcrisis. Het geeft een mooi kijkje in de keuken van diverse diensten en onderdelen van het Rijk en dan vooral de wijze waarop deze diensten samenwerken (of soms niet goed samenwerken, zo blijkt het uit vonnis). Dit betreft dan de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD), de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit en het daaronder ressorterende, doch onafhankelijke Bureau Risicobeoordeling & onderzoek (BuRO), en het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Vastgesteld kan worden dat de rechtbank met dit vonnis een goed gemotiveerd oordeel heeft gegeven over de haar door LTO c.s. voorgelegde vorderingen. Vastgesteld kan ook worden dat het vonnis met teleurstelling is ontvangen, niet alleen door de eisers, maar ook door de sector als zodanig. Er was het nodige vertrouwen bij eisers dat zij in ieder geval deels gelijk zouden krijgen.

LTO c.s. had drie vorderingen. Gevorderd werd (verkort weergegeven) te verklaren voor recht dat

  1. de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door niet per november 2016, althans per 19 juni 2017, althans per 7 juli 2017 handhavend op te treden tegen het stalreinigingsbedrijf dat het middel DEGA-16 met daarin fipronil gebruikte voor de reiniging van de stallen van pluimveehouders;
  2. de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de pluimveesector niet per november 2016, althans per 19 juni 2017, althans per 7 juli 2017 te waarschuwen dat er signalen waren dat het stalreinigingsbedrijf fipronil gebruikte bij de reiniging van stallen van pluimveehouders;
  3. de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 1 augustus 2017 in Nieuwsuur consumenten aan te raden tot de daarop volgende zondag geen ei te eten.

De rechtbank zet in haar oordeel eerst het kader uiteen waaraan zij de eerste (en belangrijkste) vordering toetst.

“4.16. Een toezichthouder komt bij de uitoefening van zijn toezicht en het al of niet gebruiken van de hem in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden een beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Indien sprake is van concrete aanwijzingen van een overtreding, is het in beginsel aan het inzicht van de toezichthouder overgelaten welke gevolgen hij daaraan zal verbinden. Deze beleids- en beoordelingsvrijheid brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Het gaat er niet om of, achteraf oordelend, een andere beslissing van de toezichthouder beter was geweest en of daardoor schade van derden zoals eisers had kunnen worden voorkomen, maar of de toezichthouder in de omstandigheden en met de kennis van toen, alle belangen in aanmerking genomen, in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen.

Daarnaast zet de rechtbank ook de verplichting die de pluimveehouderijen in hun hoedanigheid van levensmiddelenbedrijven hebben. De artikelen 17 en 19 van Verordening (EG) nr. 178/2002, de algemene levensmiddelenverordening (ALV) strekken ertoe dat levensmiddelenbedrijven ervoor moeten zorgen dat de levensmiddelen in alle stadia van de productie, verwerking en distributie in de bedrijven onder hun beheer voldoen aan de voorschriften van de levensmiddelenwetgeving en controleren of deze voorschriften metterdaad worden nageleefd. Vervolgens moet een levensmiddelenbedrijf een levensmiddel dat van hem afkomstig is en waarvan hij weet of vermoedt dat het niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet uit de handel (doen) nemen en de bevoegde autoriteiten en zo nodig de consument daarvan in kennis stellen. Hij moet de bevoegde autoriteiten meteen in kennis stellen als hij van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelijk voor de gezondheid kan zijn. Ook moet hij dan, onder meer, de bevoegde autoriteiten in kennis stellen van de maatregelen die hij heeft genomen om risico’s voor de eindgebruiker te voorkomen. Artikel 17 ALV bevat overigens ook verplichtingen voor de bevoegde autoriteiten, zoals het hebben van systemen om het publiek te waarschuwen, om de voedselveiligheid te bewaken en om controles uit de kunnen voeren. Zie over deze bepalingen meer uitgebreid mijn artikel in TvAR 2019 nr. 4.

Het vertrekpunt van de rechtbank is daarmee duidelijk: achteraf is het makkelijk praten en voor de beantwoording van de vraag of de Staat al dan niet rechtmatig heeft gehandeld, moet teruggegaan worden naar de periode tussen november 2016 en 20 juli 2017 alsmede de kennis en informatie die de Staat in die periode had. Dit alles bezien in het licht van de verplichtingen die op de pluimveehouderijen zelf rusten.

Aan de hand van de feiten stelt de rechtbank allereerst vast dat de Staat in de hiervoor bedoelde periode enkel vastgesteld had gekregen dat er een beperkt risico was voor de volksgezondheid als gevolg van het gebruik van fipronil bij het reinigen van pluimveestallen. Er lag in die periode enkel een eerste beoordeling van het BuRO. De rechtbank stelt ook vast dat in die periode diverse toezichts- en opsporingsdiensten binnen het Rijk overleg hebben gehad en er op basis van een (zogeheten) preweegdocument een afweging is gemaakt tussen dan wel strafrechtelijke vervolging van het stalreinigingsbedrijf, dan wel het meteen nemen van bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen. De uitkomst van deze afweging was dat er strafrechtelijk gehandhaafd zou worden, omdat bij bestuursrechtelijke handhaving bewijsmateriaal (benodigd voor de strafprocedure) mogelijk zou worden weggemaakt.

De vraag die de rechtbank vervolgens moet beantwoorden is of de Staat, gegeven het feit dat van een urgent risico voor de volksgezondheid nog niet was gebleken, terecht heeft gekozen voor de langzamere en reactieve strafrechtelijke handhaving in plaats van directer werkende en proactieve bestuursrechtelijke handhaving. Dat laatste handelen had immers gemaakt dat op een eerder moment de besmetting van pluimveestallen was gestopt. Het stalreinigingsbedrijf reinigde per dag twee bedrijven en is daarmee doorgegaan tot 21 juli 2017.

Om het oordeel van de rechtbank goed te duiden moeten eerst nog enkele feiten worden benoemd. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten volgt het volgende feitencomplex:

-       eind oktober 2016 is het de IOD bij het beluisteren van tapgesprekken duidelijk geworden dat fipronil werd gebruikt bij de bestrijding van bloedluis in de pluimveesector. Dat signaal is doorgezet naar het Functioneel Parket met daarbij de opmerking dat fipronil in eieren en vlees terecht kon komen;

-       medio november 2016 ontvangt de NVWA een tip over grootschalig gebruik van fipronil in kippenstallen ter bestrijding van bloedluis waarbij het stalreinigingsbedrijf met naam en toenaam is genoemd;

-       medio november 2016 ontvangt de NVWA vervolgens een anonieme tip over hetzelfde onderwerp, waarbij andermaal de naam van het stalreinigingsbedrijf is genoemd;

-       Ook medio november 2016 werd intern bij de NVWA gecommuniceerd dat bloedluis een groot probleem vormde in de pluimveesector en is er gewezen op de mogelijke schade van fipronil in kippenvlees en/of eieren. Daarbij is aangegeven dat fipronil in ieder geval schadelijk is bij mensen voor lever, nieren en schildklier. Deze informatie is vervolgens doorgestuurd naar de rechercheur van de IOD;

-       al deze signalen zijn binnen diverse diensten van het Rijk op het bureau gekomen en dat leidde op 12 december 2016 tot een overleg tussen de IOD en het Functioneel Parket; de uitkomst daarvan was dat een zogeheten preweegdocument zou worden opgesteld om af te wegen op welke manier zou worden ingegrepen (strafrechtelijk of bestuursrechtelijk);

-       op 22 december 2016 leidde dat tot een vraag aan het BuRO of er een direct (acuut) gevaar voor de volksgezondheid is als fipronil is gebruikt voor de bestrijding van bloedluis bij pluimvee;

-       op 20 januari 2017 krijgt een inspecteur van de NVWA tijdens een reguliere inspectie van een medewerker van een pluimveehouder te horen dat op het bedrijf sprake was van illegale bestrijding van bloedluis door het betreffende stalreinigingsbedrijf, dat dat product niet te koop was en dat het product fipronil bevatte. Als gevolg van een menselijke fout is dat bericht niet bij de IOD terecht gekomen;

-       op 30 januari 2017 is in een gesprek tussen de IOD en BuRO door BuRO gesteld dat van een direct gevaar voor de volksgezondheid geen sprake is bij gebruik van fipronil bij de bestrijding van bloedluis in pluimveestallen. Het BuRO baseerde zich daarbij op een eerdere risicobeoordeling over fipronil in paprika en tomaten;

-       Vervolgens is op 24 april 2017 aan de hand van deze informatie een akkoord gegeven op het preweegdocument dat ertoe strekte dat er strafrechtelijk zou worden opgetreden tegen het stalreinigingsbedrijf. Er is afgezien van bestuursrechtelijke handhaving om de volgende reden:

“Is strafrecht het juiste middel?

Ja, de import, distributie en het gebruik van de niet toegelaten werkzame stof Fipronil vindt plaats buiten het gezichtsveld van het toezicht. Deze casus is alleen goed op te pakken door de inzet van strafrechtelijke bevoegdheden (evt. BOB), omdat toezicht met de beschikbare bevoegdheden niet de fraude kan blootleggen. Er dient te worden onderzocht wie de producenten, importeurs en distributeurs zijn om zo het hele netwerk in beeld te krijgen. En dient een eventuele voorraad fipronil in beslag te worden genomen.”

Uit dit feitencomplex hiervoor volgt dat het de Staat, alhoewel nog niet geheel uitgekristalliseerd, toch in contouren al snel duidelijk was dat het gebruik van fipronil consequenties kon hebben voor de volksgezondheid. Dat is een interessant gegeven vanwege het volgende.

Deze zaak begeeft zich op het grensvlak tussen het gewasbeschermings- en biocidenrecht en het levensmiddelenrecht. Waaraan in het vonnis geen aandacht is besteed (mogelijk omdat partijen dat ook niet hebben gedaan) is het (Europese) voorzorgsbeginsel dat autoriteiten in acht moeten nemen bij hun handelen en optreden. Artikel 7, eerste lid ALV luidt:

‘1. In specifieke situaties waarin na beoordeling van de beschikbare informatie de mogelijkheid van schadelijke gevolgen voor de gezondheid is geconstateerd, maar er nog wetenschappelijke onzekerheid heerst, kunnen, in afwachting van nadere wetenschappelijke gegevens ten behoeve van een vollediger risicobeoordeling, voorlopige maatregelen voor risicomanagement worden vastgesteld om het in de Gemeenschap gekozen hoge niveau van gezondheidsbescherming te waarborgen.’

Dit is een nadere invulling van het algemene voorzorgsbeginsel dat is gecodificeerd in artikel 191 van het EU-Verdrag. Dit laatste artikel richt zich tot de Unie en het is aan de Unie om in haar handelen en wetgeving het voorzorgsbeginsel toe te passen. Een voorbeeld van een zaak waarin de rechtsgeldigheid van handelen van (onderdelen van) de Unie vanwege het voorzorgsbeginsel aan de orde wordt gesteld betreft de glyfosaat-zaak, waarin advocaat-generaal Sharpston op 12 maart 2019 heeft geconcludeerd (C-616/17) en waarin hij concludeert dat Verordening (EG) nr. 1107/2008 (de Gewasbeschermingsmiddelenverordening) zelf niet in strijd is met het voorzorgsbeginsel.

Als zodanig is het Europese gewasbeschermingsrecht wel gebaseerd op het voorzorgsbeginsel. Richtlijn 2009/128/EG tot vaststelling van een kader voor communautaire actie ter verwezenlijking van een duurzaam gebruik van pesticiden (waaronder ook biociden vallen, zo volgt uit artikel 3 lid 10 van de richtlijn), is gebaseerd op dit voorzorgsbeginsel. Artikel 17 van deze richtlijn luidt als volgt:

“De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en zij treffen alle nodige maatregelen om de daadwerkelijke toepassing ervan te garanderen. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.“

Deze richtlijn is geïmplementeerd door een wijziging van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) (Stb. 2011, 235). Artikel 2a van de Wgb bevat als vangnetbepaling een zorgplicht die er – kort gezegd – toe strekt dat een ieder verplicht is om als er een redelijk vermoeden is dat er door zijn handelen of nalaten gevaar ontstaat of kan ontstaan voor een mens, voor een dier of voor planten, voor de bodem of voor het water, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten dan wel meteen alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde voornoemd gevaar te voorkomen of de nadelige gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.

Deze bepalingen rechtvaardigen de vraag of de rechtbank niet ten onrechte het toetsingskader in deze zaak heeft beperkt tot het algemene toetsingskader dat geldt voor toezichthoudersaansprakelijkheid. Het voorzorgsbeginsel uit zowel het levensmiddelen- als het gewasbeschermingsrecht strekken er – als uitgangspunt – toe dat de Staat proactief en daarmee bestuursrechtelijk had opgetreden in plaats te kiezen voor de (reactieve) strafrechtelijke route. Dat had mijns inziens in het toetsingskader meer tot uitdrukking moeten komen, waarna aan de hand van de feiten de uiteindelijke door de Staat gemaakte keuze had kunnen worden getoetst. In dat toetsingskader kan dan uiteraard ook betrokken worden het feit dat aan toepassing van bevoegdheden op grond van het voorzorgsbeginsel altijd een afweging van belangen en een toets aan het evenredigheidsbeginsel voorafgaat, zie bijvoorbeeld ook artikel 7, tweede lid ALV.

Waar de toets aan dat toetsingskader toe moet leiden, is uiteraard aan de rechter. Feit is wel dat wat de rechtbank beschrijft aan kennis en wetenschap bij de NVWA per eind november 2016 en in de loop van het eerste half jaar van 2017 over de consequenties van het gebruik van fipronil in de pluimveesector voor de volksgezondheid, lijkt op de situaties waarover de artikelen 7 Verordening (EG) 178/2002 en artikel 17 Richtlijn 2009/128/EG bepalen dat moet worden ingegrepen en daartoe ook grondslag bieden. Kort gezegd strekken die bepalingen tot ingrijpen bij twijfel.

Dan resten nog enkele slotopmerkingen over het vonnis.

LTO c.s. heeft gesteld dat de pluimveesector in staat had moeten worden gesteld om de voedselveiligheidsnormen na te leven en dat de sector daartoe had moeten worden gewaarschuwd. De rechtbank ziet niet welke norm de Staat daartoe verplicht. Daar waar artikel 17 ALV stelt dat de nationale autoriteiten systemen dienen te onderhouden die strekken tot bewaking van de veiligheid van levensmiddelen, meen ik dat daar wel een concrete (waarschuwings)norm aan te ontlenen is. Vanaf welk moment dat had gemoeten, is uiteraard een tweede.

De verdere redenering van de rechtbank ter afwijzing van de vordering is sowieso wat opmerkelijk. De rechtbank verwijt de pluimveehouders dat zij niet hebben gecontroleerd of DEGA-16 een toegelaten biocide was en dat de gevolgen van het gebruik ervan dan ook in zoverre voor eigen rekening moeten blijven. Feit is echter dat DEGA-16 als zodanig geen fipronil bevatte. Dat is extra toegevoegd, de rechtbank stelt dat zelf vast in r.o.v. 2.3 van het vonnis. Ik zie niet goed in wat dan het verwijt is dat de pluimveehouders gemaakt kan worden, daar waar de rechtbank niet tevens vaststelt dat het de pluimveehouders bekend had moeten zijn dat er fipronil was toegevoegd. Toepassing van enkel DEGA 16 had niet tot gevolg gehad dat eieren werden vergiftigd.

De uitlating van de plaatsvervangend inspecteur-generaal bij Nieuwsuur op 1 augustus 2017 was wellicht ongelukkig, maar ook niet meer dan dat volgens de rechtbank. De NVWA heeft daags daarna een correct beeld over de situatie gecommuniceerd. Dat tezamen bezien, zo moet dat dan klaarblijkelijk worden geïnterpreteerd, leidt niet tot een onrechtmatige daad.

Lezenswaardig in het vonnis is tot slot nog het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.14 naar aanleiding van het verweer van de Staat dat de LTO niet-ontvankelijk in de procedure is, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 3:305a BW is voldaan. De rechtbank oordeelt dat de LTO met betrekking tot alle drie de vorderingen ontvankelijk is, omdat de actie van de LTO past in de efficiënte en effectieve rechtsbescherming die de wetgever met artikel 3:305a BW heeft beoogd en verder dat de LTO opkomt voor gelijksoortige belangen als bedoeld in dit artikel, dit laatste ondanks het feit dat niet alle pluimveehouders schade hebben geleden als gevolg van de door LTO gestelde onrechtmatige daden.

 

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.