Gaf de Politie staatssteun aan Microsoft?

In een vonnis van 15 maart 2017 heeft de Rechtbank Den Haag geoordeeld dat Microsoft de Politie geen geld hoeft terug te betalen wegens te veel afgenomen licenties. Uit het vonnis volgt dat de rechtbank niet naar de staatssteunregels heeft gekeken. De vraag is dat of dat terecht was.

De casus

In mei 2008 schafte een politiemedewerker 13.656 licenties aan voor Microsoft-software zodat medewerkers van de Politie thuis konden werken. Microsoft stuurde hiervoor een rekening van € 2.961.029,11 (inclusief btw), die door de Politie werd betaald. Na betaling constateerde de Politie dat er veel te veel licenties waren afgenomen. De Politie verzocht Microsoft mee te werken aan een minnelijke regeling die bestond uit het crediteren van het factuurbedrag. Toen Microsoft weigerde, stapte de Politie naar de rechtbank Den Haag en vorderde terugbetaling.

Het oordeel van de rechtbank

Volgens de rechtbank staat vast dat – achteraf bezien – de opgave van de Politie op een vergissing berustte. Dat enkele feit is op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat de betaling onverschuldigd is geschied dan wel dat Microsoft ongerechtvaardigd is verrijkt. Microsoft kon de opgave van het aantal medewerkers opvatten als een bestelling onder de mantelovereenkomst die de Politie en Microsoft hadden gesloten. De Politie had ook al eerder licenties voor de software afgenomen. Het enkele feit dat de hoeveelheid licenties dit keer in aantallen flink was toegenomen, behoefde voor Microsoft geen reden te zijn om te veronderstellen dat de Politie de opgegeven licenties niet wilde. Daarnaast heeft Microsoft vlak na de bestelling een e-mail gestuurd aan de Politie over de bestelde licentie. Deze e-mail is onbeantwoord is gebleven. Door middel van deze e-mail heeft Microsoft de Politie een mogelijkheid geboden om op haar bestelling terug te komen, aldus de rechtbank.

Dat – zoals de Politie onweersproken heeft gesteld – de licenties feitelijk niet zijn gebruikt, maakt het voorgaande niet anders. De rechtbank is van oordeel dat het feitelijk gebruik van de licenties niet relevant is. De betaalde licentievergoeding ziet immers op het recht van gebruik, niet op het feitelijk gebruik. Bijgevolg is de licentievergoeding dus ook verschuldigd als software feitelijk niet wordt gebruikt.

De rechtbank wijst de vordering van de Politie af, met veroordeling van de Politie in de proceskosten.

Commentaar

In onderhavig vonnis wordt met geen woord gerept over de Europese staatssteunregels. Dit is opmerkelijk, omdat Microsoft mogelijk op grond van deze regels wel tot terugbetaling verplicht had kunnen worden.

Indien (i) een of meer ondernemingen (ii) een selectief voordeel ontvangen dat (iii) door de overheid wordt verleend of met staatsmiddelen wordt bekostig, waardoor (iv) de mededinging wordt vervalst en (v) handel tussen de lidstaten negatief wordt beïnvloed, is er blijkens artikel 107 lid 1 VWEU sprake van staatssteun. Het gaat om cumulatieve criteria. Tenzij geprofiteerd kan worden van een groepsvrijstelling, moet een maatregel als hiervoor bedoeld, eerst ter beoordeling worden voorgelegd aan de Europese Commissie.

De Politie heeft veel meer licenties afgenomen dan waar zij behoefte aan had. De vraag is of dit een selectief voordeel voor Microsoft oplevert. Aan de overige staatssteuncriteria lijkt voldaan. De betaling is gedaan door overheid (de Politie). Als Microsoft een selectief voordeel heeft ontvangen, wordt de mededinging vervalst. Concurrenten van Microsoft hebben geen vergelijkbaar voordeel gekregen. Omdat Microsoft een multinational is, is in voorkomend geval ook de handel tussen de lidstaten negatief beïnvloed.

Selectief voordeel voor Microsoft?

Uit het BAI arrest blijkt dat een onderneming kan worden bevoordeeld als de overheid meer producten of diensten van deze onderneming afneemt dan waar zij behoefte aan heeft. In de zaak waar het Gerecht in Luxemburg over moest oordelen, had de Baskische overheid van veerbootonderneming BAI meer vouchers gekocht dan waar zij behoefte aan had. Bovendien moesten de vouchers ook worden betaald als ze niet werden gebruikt. Naar het oordeel van het Gerecht kan een overheidsmaatregel in de vorm van een overeenkomst tot aankoop van vouchers niet bij voorbaat van staatssteunregels zijn uitgesloten, enkel wegens het feit dat partijen zich wederzijds tot prestaties verbinden. Het gaat erom of de overeenkomst die partijen hebben gesloten een normale handelstransactie is. De vraag is dus of de aanschaf door de Politie van 13.656 licenties waar feitelijk geen behoefte aan bestaat, een dergelijk transactie is.

Onwetendheid Microsoft?

Als blijkt dat de bestelling van de 13.656 licenties geen normale handelstransactie is, zal Microsoft zich ongetwijfeld op het standpunt stellen dat zij niet wist of behoorde te weten dat de Politie licenties bestelde waar geen behoefte aan bestond. Het is de vraag of Microsoft dit kan baten. In het Fleuren Compost arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben om te controleren of de overheid de staatssteunregels correct naleeft. Fleuren Compost had op basis van een uitnodiging van de minister van landbouw en visserij in de Staatscourant subsidie gevraagd. Na achteraf bleek had de minister deze uitnodiging niet mogen doen. De door Fleuren Compost ontvangen subsidie moest uiteindelijk als onrechtmatige steun met rente worden terugbetaald. Meer over het Fleuren Compost arrest in de blog Terugvordering van onrechtmatige steun: een proces in drie fasen. Rustte op Microsoft een vergelijkbare eigen verantwoordelijkheid? Zeker nu Microsoft door lijkt te hebben gehad dat er met de bestelling van de Politie iets niet in de haak was.

Kan de Politie zelf een beroep doen op schending van de staatssteunregels?

Het was de Politie die de fout maakte om teveel licenties te bestellen. Mag de Politie dan toch achteraf op deze bestelling terugkomen met een beroep op de staatssteunregels? Voorop gesteld moet worden dat voor het oogmerk waaronder de staatssteun is verleend niet relevant is. In onder andere het BAI arrest is bevestigd dat uitsluitend naar de gevolgen wordt gekeken. Dat is ook logisch, anders zouden overheden zich eenvoudig aan de staatssteunregels kunnen onttrekken. “Oeps, foutje bedankt”, gaat dus niet op.

Het komt wel vaker voor dat overheden de staatssteunregels in de strijd werpen om onder een onwelgevallige verplichting uit te komen. Een recent voorbeeld is het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in de zaak Gemeente Harlingen tegen Spaansen. De gemeente had van Spaansen een stuk grond gekocht. De betaalde koopprijs was hoger dan de marktwaarde van de grond. Enkele jaren na de verkoop, wilde de gemeente het verschil tussen de betaalde koopprijs en de marktwaarde terug. In de visie van de gemeente was er sprake van onrechtmatige staatssteun. De rechtbank ging in deze stelling mee en veroordeelde Spaansen tot terugbetaling van het genoten “voordeel”.  Er is veel kritiek op het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland. Zie bijvoorbeeld ook de blog Staatssteun en onteigening: de casus Harlingen. Ondanks deze kritiek, laat het vonnis duidelijk zien dat overheden de staatssteunregels in hun eigen voordeel kunnen inzetten. Hiermee is natuurlijk niet gezegd dat succes verzekerd is. Er moet wel sprake zijn van onrechtmatige steun.

Hoe nu verder?

De Politie kan de zaak nog voorleggen aan het gerechtshof. Dus er is nog een mogelijkheid om een beroep te doen op de staatssteunregels. Of een dergelijk beroep kansrijk is, is moeilijk te zeggen. Dit is zoals altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Ook bestaat nog de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij de Europese Commissie. Voor zover kan worden nagegaan, is de verjaringstermijn van 10 jaar nog niet verlopen.

Eric Janssen, advocaat staatssteunrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.