Gezamenlijke zeggenschap en de markt voor medische diagnostiek

Star-Medisch Diagnostisch Centrum (Star MDC) en de Reinier de Graaf Groep (RdGG) zijn van plan een joint venture op te richten. In deze gemeenschappelijke onderneming zullen Star MDC en RdGG hun activiteiten onderbrengen op het gebied van zowel laboratoriumdiagnostiek als functie-onderzoek. In een besluit van 31 mei 2013 is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) tot de conclusie gekomen dat de oprichting van deze joint venture mededingingsrechtelijk niet bezwaarlijk is. Het besluit is met name interessant vanwege de wijze waarop de gezamenlijke zeggenschap wordt beoordeeld en de relevante markt wordt afgebakend.

Gezamenlijke zeggenschap

De oprichting van een joint venture wordt mededingingsrechtelijk gezien als een samengaan van ondernemingen als de joint venture (i) volwaardig is, (ii) voor onbepaalde tijd is opgericht en (iii) de moeders over gezamenlijke zeggenschap beschikken. Het plan om een dergelijke gezamenlijke onderneming op te richten moet bij de ACM of de Europese Commissie worden gemeld indien bepaalde omzetdrempels worden overschreden. Star MDC en RdGG willen hun activiteiten op het gebied van zowel laboratoriumdiagnostiek als functie-onderzoek onderbrengen in een commanditaire vennootschap. Star MDC en RdGG worden beide commanditaire vennoot. Beherend vennoot wordt de nog door Star MDC en RdGG op te richten Beheer B.V. RdGG wordt meerderheidsaandeelhouder van deze B.V.

Ondanks het feit dat Star MDC minderheidsaandeelhouder wordt, kan er toch sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap. Dit is het geval als Star MDC over aanvullende rechten beschikt die haar de mogelijkheid verschaffen een veto uit te spreken tegen beslissingen die van essentieel belang zijn voor het strategische commerciële gedrag van de gemeenschappelijke onderneming. De ACM wijst erop dat uit de Geconsolideerde mededeling van de Europese Commissie volgt dat een minderheidsaandeelhouder niet over alle in deze mededeling genoemde vetorechten hoeft te beschikken. Één vetorecht kan voldoende zijn.

Hoewel Star MDC slechts minderheidsaandeelhouder wordt, zullen Star MDC en RdGG ieder één prioriteitsaandeel in de Beheer B.V. verkrijgen.  Dit is van belang voor de zeggenschapsverhoudingen. Voor de benoeming en het ontslag van bestuurders zal namelijk goedkeuring vereist zijn van elk van de prioriteitsaandeelhouders. Daarnaast is hun goedkeuring vereist voor besluiten tot het uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten en het sluiten, overdragen in eigendom van het bedrijf van de Beheer B.V. of een deel ervan, en het deelnemen in of het aanvaarden of afstand doen van het beheer over andere ondernemingen en het beëindigen van zodanige ondernemingen. De begroting en het beleidsplan van de Beheer B.V. worden opgesteld door de directie van deze vennootschap (welke, gezien het hiervoor genoemde vetorecht, door partijen gezamenlijk wordt benoemd) en wordt niet afzonderlijk ter goedkeuring aan Star MDC en RdGG voorgelegd. Volgens de ACM leidt dit er in het onderhavig geval toe dat zowel Star MDC als RdGG beslissende invloed zullen kunnen uitoefenen op de Beheer B.V.

Relevante markt

Laboratoriumdiagnostiek was in 2006 onderwerp van geschil tussen Stichting Huisartsenlaboratorium Oost  (SHO) en de Alysis  Zorggroep (Alysis). Alysis weigerde om de medisch specialisten die in haar ziekenhuizen werkten, toe te staan werkzaamheden te verrichten voor SHO. SHO meende onder andere dat Alysis hiermee misbruik van haar economische machtspositie maakte. In het besluit van 17 mei 2006 concludeerde de ACM kortweg dat SHO ook de specialisten van andere ziekenhuizen kon inschakelen, zoals SHO ook daadwerkelijk deed. Daarmee hoefde de ACM de relevante markt niet af te bakenen.

In de onderhavige zaak gaat de ACM er bij de afbakening van de relevante markt vanuit dat medische diagnostiek bestaat uit functieonderzoek en laboratoriumdiagnostiek. Verder wijst de ACM erop dat medische diagnostiek wordt verricht ten behoeve van de eerste lijn (verwijzing door huisarts of verloskundige), de tweede lijn (verwijzing door het ziekenhuis) of de care (verwijzing door een care instelling). Op basis van het uitgevoerde marktonderzoek concludeert de ACM dat functieonderzoek en laboratoriumdiagnostiek ten behoeve van de eerste lijn en de care in ieder geval tot dezelfde relevante productmarkt behoren.  De productmarkt kan volgens de ACM echter ook ruimer zijn en ook de tweede lijn omvatten. De ACM gaat hier in het besluit evenwel niet verder op in aangezien dat voor de beoordeling van de melding niet relevant is.

Ten aanzien van de geografische omvang van de relevante productmarkt kijkt de ACM allereerst naar laboratoriumdiagnostiek. Hoewel de huidige aanbieders op dit moment veelal regionaal actief zijn, constateert de ACM dat er een concentratie plaatsvindt van de medische laboratoria. De ACM constateert een tendens naar een landelijke markt. Anders dan voor laboratoriumdiagnostiek, is het voor het voor functieonderzoek noodzakelijk over locaties te beschikken dicht bij de patiënt. Zo bezien lijkt de markt regionaal van aard. De ACM constateert evenwel dat het relatief eenvoudig is locaties te openen, zodat ook de markt voor functieonderzoek landelijk van aard zou kunnen zijn. Dit wordt in het besluit evenmin verder uitgewerkt nu dat voor de beoordeling van de melding niet relevant is.

Slot

Het onderhavige besluit maakt duidelijk welke mate van zeggenschap de ACM in ieder geval voldoende vindt om ten aanzien van gemeenschappelijke ondernemingen te spreken over gezamenlijke zeggenschap. Op de tweede plaats is de afbakening van de markt voor medische diagnostiek van belang voor partijen die op de markt actief zijn. Helaas wordt de afbakening niet helemaal is voltooid. De ACM laat in het midden of medische diagnostiek ten behoeve van de tweede lijn tot dezelfde markt behoort als medische diagnostiek ten behoeve van de eerste lijn en de care en of er sprake is van een regionale dan wel landelijke markt. Desondanks biedt de gemaakte afbakening nuttige aanknopingspunten voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van samenwerkingsvormen op het gebied van medische diagnostiek.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.