Gun jumping: waar ging het mis in de zaak Altice / PT Portugal?

Gun jumping, oftewel een ‘valse start’, in het kader van een voorgenomen transactie is een hot topic binnen het mededingingsrecht. Het Nederlandse bedrijf Altice kreeg onlangs een boete van EUR 124,5 miljoen van de Europese Commissie, omdat zij had verzuimd de voorgenomen overname van PT Portugal (tijdig) te melden bij de Europese Commissie. Daarnaast had Altice al zeggenschap verkregen én uitgeoefend voordat de transactie was goedgekeurd door de Europese mededingingsautoriteit.

In deze blog bespreken we eerst kort waar het volgens de Europese Commissie mis ging in deze kwestie en vervolgens waar ondernemingen op moeten letten in het kader van transacties om een boete te voorkomen.

De kwestie

De transactie Altice / PT Portugal

Altice was voornemens haar concurrent PT Portugal over te nemen. Zowel Altice als PT Portugal zijn actief op het gebied van telecommunicatie. De voorgenomen overname moest op grond van de Europese Concentratieverordening (139/2004) worden gemeld bij de Europese Commissie. In februari 2015 werd de transactie gemeld en in april 2015 gaf de Europese Commissie goedkeuring, op voorwaarde dat Altice een deel van haar activiteiten in Portugal zou afstoten.

Gun jumping door Altice

In 2017 kreeg Altice in een statement of objections van de Europese Commissie te horen dat die van mening was dat Altice de zgn. ‘standstill’ verplichting en meldingsplicht (zie hierna) had geschonden. Altice zou al vóór melding en goedkeuring door de Europese Commissie zeggenschap hebben verworven en uitgeoefend over PT Portugal.

Op grond van de koopovereenkomst kon Altice volgens de Europese Commissie al direct na ondertekening een beslissende invloed uitoefenen op de business van PT Portugal. Zo kon PT Portugal zonder goedkeuring van Altice geen beslissingen nemen over een deel van het personeel, haar prijsbeleid, en beslissingen over bepaalde contracten. Dit alles ging volgens de Europese Commissie veel verder dan toegestaan in het kader van het veilig stellen van de waarde van de onderneming. Altice had bovendien deze zeggenschap ook daadwerkelijk uitgeoefend nu zij in het voorstadium van de overname al actief betrokken was en zich inmengde in de besluitvorming door PT Portugal. Daarnaast was er veelvuldig concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld, zonder dat ‘veiligheidsmaatregelen’ waren opgenomen, zoals het opzetten van een clean team. Kort en goed handelde Altice alsof de overname van PT Portugal al was afgerond.

Boete

Altice schond hiermee naar mening van de Europese Commissie zowel de meldingsplicht uit artikel 4 van de Concentratieverordening als de standstill verplichting uit artikel 7 van die verordening. In het definitieve boetebesluit van 24 april 2018 legt zij daarom een boete van EUR 124,5 miljoen op. Altice heeft beroep ingesteld tegen het besluit bij het Hof van Justitie van de EU.

Commentaar

Het niet naleven van de meldingsplicht of het schenden van de standstill verplichting wordt ook wel gun jumping genoemd. Een dergelijke ‘valse start’ kan tot een boete van maximaal 10% van de wereldwijde concernomzet van de overtredende onderneming leiden.

Meldingsplicht

Artikel 4, lid 1 van de Concentratieverordening stelt dat een voorgenomen transactie moet worden gemeld bij de Europese Commissie als de omzetten van de betrokken partijen bepaalde drempelbedragen overschrijden. Melding bij de Europese Commissie is een one stop shop: er hoeft dan niet meer gemeld te worden bij de nationale mededingingsautoriteiten van de Lidstaten. Melding van een transactie moet tijdig gebeuren en in ieder geval vóórdat de zeggenschap wordt overgedragen.

Standstill verplichting

De standstill verplichting is neergelegd in artikel 7, lid 1 van de Concentratieverordening en verbiedt betrokken partijen om de voorgenomen transactie tot stand te brengen vóórdat goedkeuring van de Europese Commissie is verkregen. Er mag dus niet worden overgegaan tot closing en daadwerkelijke implementatie voordat groen licht is gegeven. Dit betekent dat er geen zeggenschap overgedragen mag worden. Zeggenschap is de mogelijkheid om een beslissende invloed uit te oefenen op een andere onderneming, zoals verder uitgewerkt in de Mededeling bevoegdheidskwesties van de Europese Commissie. Alleen al de mogelijkheid tot het uitoefenen van zeggenschap, bijvoorbeeld door het verkrijgen van stemrechten, is voldoende voor een overtreding. Het daadwerkelijk uitoefenen van die zeggenschap, bijvoorbeeld door gebruik te maken van de stemrechten, is niet vereist.

Conclusie

Gun jumping houdt al langer de gemoederen bezig. De Europese Commissie heeft nog een aantal onderzoeken lopen naar vergelijkbaar gedrag van andere ondernemingen in het kader van transacties. Ook deed het Hof van Justitie van de EU eerder dit jaar uitspraak in de zaak over de overname van KPMG DK door EY, waar de Deense mededingingsautoriteit partijen van gun jumping betichtte. In onze blog ‘Hof: opzeggen contract is geen ‘gun jumping’’ bespreken we deze zaak.

Het loont om de mededingingsregels goed in acht te nemen bij een voorgenomen transactie. Het is raadzaam om tijdig in kaart te brengen of en waar er meldingsplichten bestaan. In de aanloop naar de closing en vóór het verkrijgen van groen licht van de mededingingsautoriteit(en) moeten de spelregels ook goed in de gaten worden gehouden. Wordt er niet al zeggenschap overgedragen en/of daadwerkelijk uitgeoefend? En hoe worden zgn. pre-completion covenants precies geformuleerd? Of sprake van gun jumping is zal steeds op een case-by-case analyse neerkomen.

De Europese Commissie heeft echter ook oog voor de noodzaak om tot op zekere hoogte informatie uit te wisselen en afspraken te maken in de koopovereenkomst. Lees meer daarover in onze blog ‘Belangrijke mededingingsregels bij transacties en due diligence’. 

Heeft u vragen over dit onderwerp? Onze specialisten zijn graag bereid met u mee te denken.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.