Het Wezer-arrest, wat betekent dat arrest in de praktijk voor waterschappen? (deel 1)

Inleiding

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft op 1 juli 2015 arrest (zie hier persbericht van het hof) gewezen naar aanleiding van Duitse prejudiciële vragen. Aan de orde was een project voor de uitdieping van gedeelten van de rivier de Wezer in noord-Duitsland. De Duitse verwijzingsrechter legde het Hof verschillende vragen voor over artikel 4 lid 1 onder a) Kaderrichtlijn water (Richtlijn 2000/60/EG), hierna KRW, over de kwalificatie “achteruitgang” zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 onder a) onder i) en de toetsing van individuele toestemmingsbesluiten voor activiteiten en projecten aan de kwaliteitseisen van artikel 4 lid 1 onder a) onder i-iii).

Het Hof oordeelde dat lidstaten, behalve als een afwijking wordt toegestaan, de goedkeuring van een project moeten weigeren, wanneer dit project een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam teweeg kan brengen, of wanneer dit project het bereiken van een goede oppervlaktewatertoestand, dan wel een goed ecologisch potentieel en een goede chemische toestand van een oppervlaktewater in gevaar brengt. Volgens het Hof wordt met de bewoording “de tenuitvoerlegging” uit artikel 4 lid 1 KRW ook de goedkeuring van individuele projecten bedoeld.

Over de kwalificatie “achteruitgang” oordeelde het Hof dat hiervan sprake is bij elke achteruitgang in een klasse van de toestand van één van de kwaliteitselementen van een oppervlaktewaterlichaam zoals bedoeld in bijlage V bij de KRW, zelfs als dit achteruitgaan er niet in resulteert dat het oppervlaktewaterlichaam zelf wordt ingedeeld in een lagere klasse. Een uitleg van het begrip “achteruitgang” conform het idee van toestandsklassen zou, door toepassing van het ‘one out all out’-principe, er namelijk in resulteren dat alle waarden die niet de slechtste, en dus niet bepalend voor de indeling van de van het waterlichaam in een toestandsklasse, zijn zouden mogen afnemen zonder dat dit juridische gevolgen heeft. Dit achtte het Hof strijdig met het doel en de strekking van de KRW.

Wezer-arrest en programmatische aanpak stikstof

In de literatuur heeft dit arrest veel stof doen opwaaien. Ook in de uitspraak van 17 mei 2017 de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de programmatische aanpak stikstof (PAS), speelt dit arrest een rol, omdat – zo is in die zaken aangevoerd - de Habitatrichtlijn eenzelfde strekking heeft als de KRW en de extra depositie van stikstof op voor stikstof gevoelige gebieden, die inherent is aan de toepassing van de PAS, niet toegestaan zou zijn. De Afdeling passeert dat betoog (zie r.o.v. 9.18), weliswaar, maar het geeft wel aan dat het Wezer-arrest de nodige pennen in beweging heeft gebracht.

Wezer-arrest en waterschapspraktijk – eerste jurisprudentie

In de waterschapspraktijk is het daarom zoeken naar oplossingen voor de – op het oog – strenge regel die het Hof van Justitie in het leven heeft geroepen.

In twee recent verschenen uitspraken van de rechtbanken Midden-Nederland en Rotterdam komt de problematiek die met het Wezer-arrest is opgeworpen in volle omvang aan de orde. In de eerste zaak gaat het fout voor het waterschap, in de tweede kan de watervergunning de toets der kritiek wel doorstaan. In dit blog zal de eerste van deze zaken worden besproken.

Waterkrachtcentrale en visstand – rechtbank Midden-Nederland

In mijn blog van 29 mei 2017 kwam deze uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland al aan de orde. In dat blog besprak ik het onderdeel van de uitspraak, waarin de rechtbank oordeelde dat bepaalde beroepsgronden van een concurrent niet beoordeeld behoefden te worden vanwege het ontbreken van relativiteit. Ook op het punt van de toepassing van de KRW bij watervergunningen is dit echter een belangrijke uitspraak.

Wat speelt?

Aan de orde is een watervergunning voor het hebben van een waterkrachtcentrale op de grens van de oppervlaktewaterlichamen Bovenmaas en Grensmaas. Beide waterlichamen zijn in de systematiek van de KRW geclassificeerd als sterk veranderde waterlichamen. In het bestreden besluit is toegelicht dat het Goed Ecologisch Potentieel voor het kwaliteitselement ‘vis’, zoals gedefinieerd in 2014, voor de Grensmaas is vastgesteld op een Ecologische Kwaliteitsratio (EKR) van 0,60 en voor de Bovenmaas op een EKR van 0,35. Voor de Bovenmaas is de huidige toestand goed, voor de Grensmaas is de huidige toestand matig. Aangezien de huidige EKR-waarde van de Bovenmaas 0,47 bedraagt, is er nog ruimte tot de onderste klassegrens, die een EKR-waarde heeft van 0,35. Ook voor de Grensmaas bedraagt de huidige EKR-waarde 0,47 en is er nog ruimte tot de onderste klassegrens, die een EKR-waarde heeft van 0,40. De ruimte tot de onderste klassegrens wordt zowel bij de Bovenmaas als bij de Grensmaas zeker niet opgesoupeerd door de realisatie van de waterkrachtcentrale, aldus het bestreden besluit.

Appellanten stellen met een beroep op het Wezer-arrest dat sprake is van een achteruitgang van de ecologische toestand van de Grensmaas. Dat ziet in het bijzonder op de te verwachten toename van de vissterfte. Het waterschap verdedigt zich met de stelling dat van een achteruitgang van de toestand van een oppervlaktewaterlichaam, als bedoeld in de KRW, geen sprake is. Uit het Wezer-arrest volgt, aldus het waterschap, dat per kwaliteitselement moet worden beoordeeld of sprake is van een achteruitgang. Indien het project niet tot gevolg heeft dat één van de kwaliteitselementen een klasse achteruitgaat, is geen sprake van een achteruitgang van de toestand, tenzij het betreffende kwaliteitselement zich al in de laagste klasse bevindt. Aangezien het kwaliteitselement ‘vis’ voor de Grensmaas en Binnenmaas zich niet in de laagste klasse bevinden (zie Factsheet: NL91GM, hoeft uitsluitend te worden beoordeeld of één van de kwaliteitselementen een klasse achteruitgaat. In het bestreden besluit is toegelicht dat daarvan in dit geval geen sprake is, aldus het waterschap.

De vraag of de waterkrachtcentrale tot gevolg heeft dat er een toename is van vissterfte, heeft de rechtbank advies gevraagd aan de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak. Het betreft immers in hoofdzaak een technische vraag. De StAB heeft in antwoord op de vragen van de rechtbank aangegeven dat de door verweerder gebruikte EKR-scores een goed beeld geven van de situatie ten tijde van de vergunningverlening. Bij een visschade van 0,1% is geen sprake van een achteruitgang van het kwaliteitselement ‘vis’. Ook indien wordt uitgegaan van een visschade van 10% wordt de ondergrens van de toestandsklasse niet onderschreden. Het is voorts niet waarschijnlijk dat de uitgestelde vissterfte zal leiden tot een lagere EKR-score voor het kwaliteitselement ‘vis’.

De rechtbank neemt dit advies over. Aangezien het kwaliteitselement ‘vis’ zowel voor de Grensmaas als voor de Binnenmaas niet in de laagste klasse zit en het waterschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit kwaliteitselement als gevolg van de waterkrachtcentrale niet een klasse achteruit zal gaan, is van strijd met de KRW geen sprake.

Een recht-toe-recht-aan toepassing van het Wezer-arrest dus. Toch gaat het alsnog fout en dat is een gevolg van het feit dat er ook een borging moet zijn dat de normen die in de watervergunning zijn gesteld ook haalbaar zijn en dat heeft het waterschap niet voldoende aannemelijk kunnen maken.

Op grond voorschrift 5, eerste lid, van de vergunning dient de waterkrachtcentrale voorzien te zijn van een goed functionerend visgeleidingssysteem conform de best beschikbare techniek. Ook daarover heeft de rechtbank aan de StAB vragen gesteld. Volgens de StAB moet bij de beoordeling van de vraag of het visgeleidingssysteem het beoogde resultaat heeft (:niet meer vissterfte dan in het voorschrift is opgenomen), uitgegaan worden van een worst case-scenario en niet van een realistisch scenario. De StAB komt tot die keuze, omdat voorschrift 5, derde lid, van de vergunning een harde norm over de vissterfte bevat en omdat uit de toelichting bij de Beleidsregel blijkt dat de norm van 0,1% vissterfte een invulling is van het begrip ‘nihil vissterfte’. Gelet hierop moet, aldus de StAB, de eis worden gesteld dat met een hoge mate van zekerheid aan de norm wordt voldaan. De rechtbank volgt de StAB in dit advies. De rechtbank is namelijk van oordeel dat uit de tekst van deze bepaling volgt dat de daarin voorgeschreven norm op geen enkel moment mag worden overschreden. Het waterschap dient dus aannemelijk te maken dat aan die norm kan worden voldaan. Wat volgt in de uitspraak is een technische uiteenzetting van wat de effecten zijn van de waterkrachtcentrale en of het visgeleidingssysteem zodanig functioneert dat aan de norm wordt voldaan. De slotsom is dat niet het geval is.

Ook het (slot)betoog van het waterschap dat het de watervergunning heeft mogen verlenen, omdat een zekere mate van onzekerheid inherent is aan het toepassen van een nieuwe techniek, kan hem niet baten. De rechtbank overweegt dat er in de vergunning geen mechanisme is ingebouwd dat er in geval van overtreding van de norm kan en zal worden bijgestuurd, waarbij overigens ook nog onduidelijkheid bestaat of er voldoende gemonitord kan worden. Al met al is de watervergunning niet gestoeld op een deugdelijke motivering en wordt deze integraal vernietigd.

Conclusie

Slotsom is dat een watervergunning weliswaar op papier kan voldoen aan de eisen die krachtens de KRW zijn gesteld, maar dat het er vervolgens wel op aankomt dat die eisen daadwerkelijk gehaald worden. Is die zekerheid er onvoldoende, dan kan een rechter daarin reden zien een vergunning te vernietigen. 

Gert-Jan de Jager, advocaat waterrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.