Hoe dienen uitwisselbare functies te worden vastgesteld?

Dit artikel verscheen oorspronkelijk in ArbeidsRecht van 31 mei 2017


Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen moet een werkgever voor het bepalen van de ontslagvolgorde het afspiegelingsbeginsel toepassen. Het vaststellen van de uitwisselbaarheid van functies bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel blijkt in de praktijk niet altijd eenvoudig en roept tal van vragen op. Wanneer is sprake van uitwisselbare functies? Wie bepaalt of sprake is van uitwisselbare functies en op basis van welke beoordelingscriteria? Is bij de beoordeling de overeengekomen functie zoals opgenomen in de functieomschrijving leidend of moet worden uitgegaan van de functie zoals de werknemer die in de praktijk feitelijk uitvoert? En volgt de rechter de geldende wet- en regelgeving op eenzelfde wijze als het UWV zou moeten doen? In dit artikel worden de van toepassing zijnde wet- en regelgeving uiteengezet en wordt toegelicht welke aspecten dienen te worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies. Daarbij wordt ingegaan op relevante jurisprudentie onder de Wwz en antwoord gegeven op voornoemde vragen.

Wet- en regelgeving

Tot 1 juli 2015 lag de wettelijke basis voor een ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen in het BBA en het daaruit voortvloeiende Ontslagbesluit (de artikelen 4:1 tot en met 4:5). Het UWV was belast met de uitvoering van het Ontslagbesluit en had voor de uitoefening van haar taak beleidsregels opgesteld, de Beleidsregels Ontslagregels UWV (hierna: ‘Beleidsregels”). In deze Beleidsregels werden onder meer alle voor de praktijk relevante begrippen uitgelegd, waaronder het begrip uitwisselbare functie. Formeel was uitsluitend het UWV gebonden aan het Ontslagbesluit en de Beleidsregels. In de praktijk sloot de rechter daarbij aan.

Met ingang van 1 juli 2015 is het BBA en het daaruit voortvloeiende Ontslagbesluit niet langer van kracht. Per die datum is de wettelijke basis gelegen in de Ontslagregeling, alsmede de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen (hierna: “Uitvoeringsregels”) en zijn de procedurele regels uitgewerkt in de Regeling UWV ontslagprocedure. In geval van ontslag op grond van bedrijfseconomische reden is de werkgever onder de Wwz verplicht zich tot het UWV te wenden. Pas nadat het UWV de gevraagde toestemming al dan niet heeft verleend staat voor partijen de weg naar de kantonrechter open.

Uitleg uitwisselbare functie

Het begrip uitwisselbare functie is gedefinieerd in artikel 13 Ontslagregeling. Dit artikel bepaalt dat functies uitwisselbaar zijn indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. In totaal zijn er dus zes objectieve criteria van belang bij de beoordeling of sprake is van onderlinge uitwisselbare functies. Daarbij geldt voorts dat de functies wederzijds (dus beide kanten op) uitwisselbaar moeten zijn.

In de Uitvoeringsregels, waarvan de tekst voor een groot deel overeenkomt met de voormalige Beleidsregels, wordt het begrip uitwisselbare functie nader uitgewerkt en toegelicht onder paragraaf 2.9, p.54. Ondanks dat de zes criteria in onderlinge samenhang moeten worden bezien, volgt uit de Uitvoeringsregels dat van voornoemde criteria de beloning de belangrijkste blijkt te zijn. Indien tussen twee of meerdere functies sprake is van een verschil van één salarisschaal (of meer), is dit verschil al een sterke aanwijzing dat er geen sprake is van uitwisselbare functies. De uitleg die hieraan wordt gegeven is dat een verschil in salarisschaal al snel duidt op een verschil in functieniveau zodat de functies niet gelijkwaardig worden geacht. Voorts kan de omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend een (eerste) aanwijzing zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie. De taken verbonden aan de functie zullen alsdan doorslaggevend zijn.

Uit artikel 14 Ontslagregeling volgt dat voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel in beginsel moet worden uitgegaan van categorieën uitwisselbare functies per bedrijfsvestiging. Voor elke binnen de bedrijfsvestiging aanwezige functie dient op basis van voornoemde criteria te worden vastgesteld in hoeverre de functie onderling uitwisselbaar is met een andere binnen de bedrijfsvestiging aanwezige functie. Indien er sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid, vormen de functies tezamen een categorie uitwisselbare functie.

Het uitgangspunt voor het vaststellen van de uitwisselbaarheid van functies op basis van de criteria, is de functiebeschrijving. Deze functiebeschrijving kan zo nodig worden aangevuld met aandachtsgebieden per medewerker teneinde onderlinge verschillen in functies inzichtelijk te maken. Bij het ontbreken van een functiebeschrijving of in geval de beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. Het is aan de werkgever om over die afwijkende situatie dan duidelijkheid te geven, aangezien het de werkgever is die bij zijn ontslagaanvraag dient aan te geven en te onderbouwen wat naar zijn inzicht de categorieën uitwisselbare functies zijn. Voor de onderbouwing hiervan dient de werkgever een overzicht te verstrekken van zijn functiegebouw teneinde de opbouw van en de relatie tussen de verschillende functies inzichtelijk te maken. Voorts dient de werkgever, indien beschikbaar, de functiebeschrijvingen aan het UWV te overleggen.

Van groot belang bij het bepalen van de categorieën van uitwisselbare functies is dat de indeling dient te geschieden op basis van de functies en niet op basis van de (individuele) medewerkers. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die maakt dat hij persoonlijk geschikt is voor een bepaalde functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan maak dit nog niet dat er dan sprake is van uitwisselbare functies. De toets van uitwisselbaarheid is dan ook objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.

Op grond van vorengaande kan worden geconcludeerd dat de regels voor het vaststellen van de uitwisselbaarheid van functies duidelijke handvatten bieden. Het uitgangspunt is de overeengekomen functie zoals opgenomen in de functiebeschrijving en niet de functie die de werknemer in de praktijk uitvoert. Aan de feitelijke situatie wordt enkel toegekomen in het geval deze afwijkend is van de overeengekomen functie. Voor de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies dienen de zes criteria te worden gebruikt en de werkgever zal op basis van deze criteria en het functiegebouw zijn indeling in categorieën uitwisselbare functies nader moeten onderbouwen en toelichten. Het UWV zal vervolgens toetsen of de werkgever daarbij een juiste indeling heeft gehanteerd en de juiste medewerkers op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag heeft voorgedragen.

'Vervallen' beoordelingscriteria

In de Beleidsregels die golden tot 1 juli 2015 werd nog een ander criterium genoemd dat van belang was bij de beoordeling of sprake was van uitwisselbaarheid, te weten de overdrachtsperiode. De overdrachtsperiode is de periode die een medewerker in het algemeen nodig heeft om in de andere functie ingewerkt te worden. Indien deze periode redelijkerwijs te lang was, was geen sprake van uitwisselbaarheid. In de rechtspraak tot 1 juli 2015 werd ook daadwerkelijk rekening gehouden met deze overdrachtsperiode. De overdrachtsperiode werd gehanteerd indien de functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig waren, maar naar inhoud, vereiste kennis en ervaring, etc. zo direct tegen elkaar aan lagen dat het redelijk was deze functies als uitwisselbaar te beschouwen. Het uitgangspunt was dat de medewerker vrijwel direct inzetbaar moest zijn in de andere – uitwisselbare – functie.

De overdrachtsperiode is na 1 juli 2015 als criterium niet meer terug gekomen. De vraag is of de wetgever dit bewust heeft gedaan en dit criterium inderdaad niet langer mag worden betrokken bij de beoordeling van en indeling in categorieën uitwisselbare functies. Enerzijds kan worden betoogd dat dit criterium nog wel relevant is nu in de Memorie van Toelichting bij artikel 7:669 BW is opgenomen dat met dit artikel geen wijziging wordt beoogd ten opzichte van hetgeen geregeld was in het (inmiddels vervallen) Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels. Anderzijds is uit het niet (wederom) opnemen van de overdrachtsperiode als criterium op te maken dat de wetgever dit bewust achterwege heeft gelaten. De kantonrechter Haarlem koos in een recente uitspraak voor deze laatste optie. Daarbij overwoog de kantonrechter dat niet langer rekening dient te worden gehouden met de overdrachtsperiode omdat het begrip ‘uitwisselbare functies’ is gekoppeld aan de peildatum. Hieruit leidt de kantonrechter af dat sprake moet zijn van uitwisselbaarheid van functies op het moment dat een verzoek om te mogen beëindigen wordt ingediend, waarbij geen overdrachtsperiode in aanmerking dient te worden genomen. In een latere uitspraak, waarover hierna meer, oordeelde de kantonrechter Arnhem in lijn met deze uitspraak en sloot hij toepassing van een overdrachtsperiode uit, terwijl de kantonrechter Amsterdam weer wel een zekere overdrachtsperiode in zijn beoordeling betrok. Op basis van deze uitspraken dient dan ook te worden geconcludeerd  dat er vooralsnog geen duidelijkheid bestaat over de vraag of de overdrachtsperiode als (extra) criterium kan gelden bij de bepaling of sprake is van uitwisselbare functies.

Rechtspraak onder de Wwz

De vraag is of de rechtspraak voornoemde zes criteria op dezelfde wijze als het UWV hanteert bij de beoordeling of de werkgever tot een juiste vaststelling van categorieën uitwisselbare functies is gekomen en als gevolg daarvan de juiste werknemers voor ontslag heeft voorgedragen.

Nu werkgevers verplicht zijn zich eerst tot het UWV te wenden in geval van bedrijfseconomisch ontslag, is een directe gang naar de rechter afgesloten. De rechtspraak waarin een inhoudelijke beoordeling plaatsvindt van uitwisselbaarheid van functies ziet enkel op de zogenaamde ‘hoger beroep’ zaken. De rechtspraak laat een redelijk eenduidig beeld zien van haar beoordeling in deze en sluit aan bij hetgeen is geregeld in de Ontslagregeling. Hierna zullen de meest in het oog springende uitspraken onder de Wwz worden besproken.

Allereerst een uitspraak van de kantonrechter Amsterdam. In deze zaak had het UWV de ontslagvergunning geweigerd vanwege het door werkgever onvoldoende aannemelijk maken van de bedrijfseconomische reden als gevolg waarvan de arbeidsplaats van de betreffende werknemer zou moeten komen te vervallen. De werkgever dient aansluitend een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter oordeelde dat er wel sprake was van een bedrijfseconomische reden waardoor verval van de arbeidsplaats noodzakelijk was, maar ging uit van een andere categorie uitwisselbare functies dan hetgeen de werkgever had betoogd, als gevolg waarvan de betreffende werknemer niet voor ontslag in aanmerking kwam bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Om die reden wees de rechter het ontbindingsverzoek af. De rechter achtte bij zijn beoordeling de wijze waarop de verschillende functies in de praktijk werden uitgevoerd doorslaggevend. Nu weliswaar andere opleiding- en ervaringsvereisten werden gesteld voor de functies maar de werkzaamheden in de praktijk niet die opleiding en ervaring vereisten, was de kantonrechter van oordeel dat de mogelijke afwezigheid van gespecialiseerde kennis of vaardigheden op het gebied van elektrotechniek bij de voor ontslag voorgedragen werknemer (met een werktuigbouwkundige-functie) er niet toe kon leiden dat de functies van de Senior Technisch Coördinator Werktuigbouwkunde en Senior Technisch Coördinator Elektrotechniek niet onderling uitwisselbaar waren. En voor zover zou moeten worden aangenomen dat de werknemer op onderdelen van de functie noodzakelijke technische kennis miste, diende er vanuit te worden gegaan dat hij in staat en bereid was zich deze kennis binnen afzienbare tijd eigen te maken. Voor het oordeel dat de functies uitwisselbaar waren, was mede van belang de omstandigheid dat voor alle medewerkers exact dezelfde functiebeschrijving gold. In deze lijkt het erop dat de rechter aldus, ondanks dat op basis van het functieprofiel wel specifieke (andere) technische kennis en ervaring vereist was voor de verschillende functies, deze vereisten buiten beschouwing werden gelaten omdat ze voor de praktijk niet relevant bleken te zijn. Opvallend genoeg betrok de kantonrechter ook een zekere overdrachtsperiode mee in zijn beoordeling.

De kantonrechter Arnhem sloot in zijn beoordeling of sprake was van uitwisselbare functies ook aan bij de functies zoals de betrokken werknemers in de praktijk uitoefenden. Echter,  in tegenstelling tot voornoemde uitspraak kwamen deze feitelijke werkzaamheden van de werknemers overeen met de inhoud van de functieprofielen. Uit de functieprofielen volgde dat de vergeleken functies onder meer niet vergelijkbaar waren qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties. Het beroep van werknemer op toepassing van een overdrachtsperiode bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid werd in deze verworpen. In deze uitspraak lijkt de kantonrechter aldus, conform de Uitvoeringsregels, te zijn uitgegaan van de functieprofielen en slechts te hebben gecontroleerd of de feitelijke werkzaamheden van de werknemers niet afwijkend waren van deze functieprofielen.

Het Hof Den Bosch volgde voornoemde lijn niet en oordeelde eerder dat niet de werkzaamheden die werkgever de medewerkers feitelijk laat uitvoeren bepalend is, maar juist de aanstelling (en bijbehorende salarisschaal) die medewerkers op grond van hun arbeidsovereenkomst hebben en de werkzaamheden die werkgever op grond daarvan van hen kan verlangen. In deze zaak ging het om een chef-kok die samen met twee andere chef-koks was ingedeeld in één categorie uitwisselbare functies en op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking kwam. Naar de mening van die chef-kok voerden de andere twee chef-koks een niet met zijn functie uitwisselbare functie uit, omdat de twee chef-koks in de praktijk de functie van kok zouden uitvoeren en niet die van chef-kok. Het Hof ging in dit verweer niet mee en wees het door de werknemer gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst (net als de kantonrechter eerder) af.

De laatste relevante uitspraak betreft de uitspraak van de kantonrechter in Assen. In deze casus was de werkgever in feite een stap te ver gegaan bij de indeling van de functies in categorieën uitwisselbare functies als gevolg waarvan het afspiegelingsbeginsel niet juist was toegepast. De kantonrechter ging mee in de door werkgever gebruikte indeling in categorieën uitwisselbare functies waarbij een elektrotechnicus of een werktuigbouwkundige in de Industrie gescheiden werd van een vakgenoot uit de Utiliteit. Reden hiervoor was dat voor het werken in respectievelijk de Industrie of Utiliteit verschillende technische kennis en ervaring vereist was en er daardoor geen sprake kon zijn van uitwisselbaarheid. Een verdere specificering en indeling van functies in categorieën uitwisselbare functies zoals door de werkgever voorgestaan werd evenwel niet door de kantonrechter gehonoreerd. Zo achtte de kantonrechter het onaannemelijk dat binnen de Industrie en binnen de Utiliteit gelijk(soortig)e functies tussen Services enerzijds en Projecten anderzijds onderling niet uitwisselbaar zouden zijn. Het door werkgever genoemde verschil in vereiste competenties tussen de genoemde inzetgebieden werd minder relevant en onbegrijpelijk geacht. De kantonrechter acht het criterium competentie derhalve niet van doorslaggevend belang bij de (verdere) indeling in categorieën uitwisselbare functies.

Op grond van voornoemde uitspraken kan worden geconcludeerd dat de rechtspraak aansluit bij de geldende wet- en regelgeving, maar ook andere relevante criteria laat meewegen in de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies. Daarbij lijkt de rechtspraak geneigd te zijn te kijken naar alle omstandigheden van het geval en met name de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de functie door de betrokken werknemer(s).

Conclusie

Bij de beoordeling of sprake is van uitwisselbare functies vormen de zes objectieve criteria de handvatten voor de praktijk. Deze criteria dienen, in onderlinge samenhang, te worden toegepast op de geldende functieprofielen. Van de functie zoals de werknemers die in de praktijk feitelijk uitvoeren, mag in beginsel enkel worden uitgegaan indien een functieomschrijving ontbreekt of de omschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie. Het is aan de werkgever om zijn indeling in categorie uitwisselbare functies te onderbouwen. Het UWV (en mogelijk nadien de rechter) zal toetsen of deze indeling aannemelijk is en of de juiste werknemer voor ontslag is voorgedragen.

Uit de rechtspraak volgt dat de rechter zich bij zijn beoordeling niet beperkt tot de in de Ontslagregeling genoemde zes criteria, maar neigt aan te sluiten bij ‘alle omstandigheden van het geval’. Zo wordt kennelijk toch ook de overdrachtsperiode in de beoordeling betrokken, terwijl deze als zodanig niet meer wordt genoemd in de geldende wet- en regelgeving. Ook sluit de rechter sneller aan bij de functie zoals de werknemer die in de praktijk uitvoert terwijl dit in beginsel een uitzonderingsituatie zou moeten zijn. Nu de beslissingen van het UWV niet worden gepubliceerd, kan helaas niet worden vastgesteld hoe de beoordeling van het UWV in de praktijk plaatsvindt.

Het voorgaande leidt ertoe dat het raadzaam is bij de indeling van functies in categorieën uitwisselbare functies aan te sluiten bij de in de Ontslagregeling genoemde zes criteria en daarbij het functieprofiel als uitgangspunt te nemen. Wanneer de functieprofielen evenwel niet aansluiten bij de feitelijke situatie, kan conform de Uitvoeringsregels worden uitgegaan van de functies zoals de werknemers die in de praktijk uitoefenen. De rechtspraak biedt de werkgever voorts aanknopingspunten om ook andere dan de in Ontslagregeling genoemde criteria te gebruiken voor de onderbouwing van de door hem gehanteerde indeling in categorieën uitwisselbare functies. Deze door de rechtspraak ‘geboden’ ruimte zal de indeling van functies in categorieën uitwisselbare functies in de praktijk mogelijk ook gemakkelijker maken omdat hierdoor beter kan worden aangesloten bij de situatie zoals deze geldt binnen de onderneming van de werkgever. Aan de andere kant schuilt het gevaar dat de werkgever hierdoor bij zijn indeling in uitwisselbare functies mogelijk de objectieve criteria teveel uit het oog verliest en, zoals de werkgever in de besproken uitspraak van de kantonrechter Assen, wordt teruggefloten. Belangrijk blijft dan ook dat de indeling van functies in categorieën uitwisselbare functies altijd zorgvuldig en objectief dient te gebeuren en dat zorgt ervoor dat het indelen in de praktijk niet altijd eenvoudig zal zijn.

Mariëlle Lathouwers, advocaat arbeidsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.