Hoe zit het ook alweer met vergelijkende reclame?

De meeste mensen zullen bij vergelijkende reclame denken aan de bekende spotjes van grote supermarktketens, waarin de prijs van een winkelwagen vol aan boodschappen werd vergeleken met de prijs van diezelfde boodschappen bij een concurrent. Dit is uiteraard vergelijkende reclame bij uitstek. Maar, het begrip ‘vergelijkende reclame’ is zoveel ruimer dan dat. In een recente uitspraak van 31 januari 2017 van het Hof Arnhem-Leeuwarden werd dit weer eens duidelijk gemaakt.

Wat is vergelijkende reclame?

Dat het begrip ‘vergelijkende reclame’ ruim moet worden opgevat, volgt eigenlijk al direct uit de bewoordingen van de wet. Artikel 6:194a van het Burgerlijk Wetboek bepaalt namelijk dat “onder vergelijkende reclame wordt verstaan elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd”. Het gaat dus om elke vorm van reclame waarbij het niet uitmaakt of een concurrent of zijn goederen of diensten uitdrukkelijk worden genoemd. Maar wat valt dan onder het begrip ‘reclame’? De Reclame Code Commissie hanteert de volgende ruime definitie: “iedere openbare en/of systematische directe dan wel indirecte aanprijzing van goederen, diensten en/of denkbeelden door een adverteerder (...)”.

Hieruit volgt dus dat al heel snel sprake zal zijn van vergelijkende reclame. Om een voorbeeld te noemen: in een ruim tien jaar oude reclame voor Beemsterkaas werd de concurrent Melkunie niet eens genoemd, maar de rechter oordeelde toch dat er sprake was van vergelijkende reclame. Waarom? Omdat gebruik werd gemaakt van een character dat bekend was geworden in reclames van Melkunie (“Ik heb nog zo gezegd: geen bommetje!”). Door dit character de woorden “Ik ben mijn broer. Ik ben van de kaas” uit te laten spreken, werd een associatie gelegd met Melkunie en was de reclame dus vergelijkend, aldus de rechtbank.

Wanneer is vergelijkende reclame ongeoorloofd?

Het uitgangspunt is dat vergelijkende reclame geoorloofd is, gelet op het belang van consumenten om voorgelicht te worden over de voor- en nadelen van de verschillende producten. Maar dit betekent niet dat alles dan ook maar meteen mag. In de wet zijn acht voorwaarden opgesomd waaraan de vergelijkende reclame moet voldoen. Samenvattend:

  • de vergelijkende reclame mag niet misleidend zijn;
  • de vergelijking moet zien op goederen die voor hetzelfde doel bestemd zijn;
  • de vergelijking moet op objectieve wijze plaatsvinden;
  • de vergelijkende reclame mag geen verwarring creëren;
  • de reclame mag niet de goede naam van de concurrent schaden of zich kleinerend uitlaten over de merken van de concurrent;
  • de reclame mag geen oneerlijk voordeel opleveren door de bekendheid van onderscheidingstekens van de concurrent;
  • de goederen mogen niet worden voorgesteld als een imitatie/namaak van de goederen van de concurrent;
  • voor producten met een oorsprongsbenaming geldt dat de vergelijking in elk geval betrekking moet hebben op producten met dezelfde benaming.

Als er ook maar aan één van deze voorwaarden niet is voldaan, dan wordt de vergelijkende reclame al ongeoorloofd geacht!

Een recent voorbeeld: Proximedia vs. Visualmedia

Terug naar de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden. In deze zaak stonden twee ondernemingen, die beiden websites voor bedrijven ontwikkelen, tegenover elkaar. De verweerster in deze procedure, VisualMedia, had een artikel over de appellante, Proximedia, gepubliceerd waarin zij haar klanten waarschuwde voor de zogenaamde ‘koude acquisitie’ praktijken van Proximedia. Een greep uit het betreffende bericht:

Wees alert wanneer u benaderd wordt door vertegenwoordigers van Proximedia of BeUp. De firma staat bekend door de agressieve manier van benaderen (...)

De afgelopen jaren is Proximedia/BeUp regelmatig negatief in het nieuws geweest door het sluiten van langdurige contracten (...)

“Wat Proximedia/BeUp doet is niet in strijd met de wet, maar de ervaringen van gedupeerde ondernemers die online te vinden zijn spreekt boekdelen. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.”

Nadat VisualMedia niet aan een sommatie van Proximedia tot verwijdering van het bericht had voldaan, stapte VisualMedia naar de kortgedingrechter waarbij zij zich uitsluitend op een onrechtmatige daad beriep. In eerste instantie stelde de rechter Proximedia in het gelijk, omdat het recht van vrijheid op meningsuiting in dit geval zwaarder zou wegen dan het recht op bescherming van de eer en goede naam van VisualMedia. In het hoger beroep dat vervolgens door VisualMedia werd aangespannen, deed VisualMedia echter ineens mede een beroep op ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Het hof sloeg de vraag of dit bericht überhaupt reclame is over en kwam meteen tot de conclusie dat er sprake is van vergelijkende reclame in de zin van art. 6:194a lid 1 BW, omdat het een mededeling betrof waarin de concurrent wordt genoemd. Opvallend hierbij is dat VisualMedia in deze procedure geen verweer had gevoerd. Had zij dit wel gedaan, dan is het maar de vraag of het hof tot dezelfde conclusie zou zijn gekomen. Vooral nu er zeker aanknopingspunten zijn om het tegenovergestelde standpunt te verdedigen – zo volgt bijvoorbeeld uit de Memorie van Toelichting bij art. 6:194a lid 1 BW dat “zich eenvoudigweg ongunstig uitlaten over de concurrent of diens goederen” niet als (vergelijkende) reclame moet worden aangeduid. Daar lijkt hier nu juist sprake van te zijn.

Het hof oordeelde vervolgens dat deze vergelijkende reclame ook nog eens ongeoorloofd was, omdat VisualMedia niet had bewezen dat aan de acht voorwaarden voor geoorloofde vergelijkende reclame was voldaan. Ook hier geldt dat VisualMedia er goed aan had gedaan om verweer te voeren. Zij had immers prima kunnen betogen dat het bericht aan alle acht genoemde voorwaarden voor geoorloofde reclame voldeed, door aan te tonen dat het bericht niet misleidend was, objectief was, niet kleinerend etc. Had zij dit bewezen, dan had ze een negatief vonnis misschien wel kunnen voorkomen.

Moraal van het verhaal

Wees dus alert ten aanzien van de door uw onderneming verspreide berichtgeving over concurrenten. Ook wanneer u denkt dat er geen sprake kan zijn van vergelijkende reclame, al dan niet omdat er niet direct een vergelijking wordt gemaakt met uw eigen goederen/diensten of omdat uw eigen goederen/diensten niet in het bericht worden aangeprezen, kan het bericht wel degelijk als zodanig worden aangemerkt. Zorg er daarnaast voor dat een vergelijkend reclamebericht voldoet aan de voorwaarden die de wet stelt. En last but not least, wordt u desondanks door een concurrent aangesproken en ziet u zichzelf geconfronteerd met een juridische procedure: voer altijd verweer (via een advocaat). Want de zaak tussen Proximedia en VisualMedia had misschien een andere uitkomst kunnen hebben als VisualMedia verweer had gevoerd!

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.