Hof: onderneming kan via onafhankelijke dienstverlener bij kartel worden betrokken

In een arrest van 21 juli 2016 heeft het Hof van justitie (Hof) geoordeeld dat een onderneming onder omstandigheden via een onafhankelijke dienstverlener bij een kartel kan worden betrokkenen en hiervoor aansprakelijk kan worden gesteld.

De casus

De Letse ondernemingen DIV un Ko, Ausma grupa en Pārtikas kompānija hadden zich alle drie ingeschreven op een door de  Letse gemeente Jūrmala gehouden aanbesteding voor de bevoorrading van onderwijsinstellingen met levens-middelen. Pārtikas kompānija had zich voor de opstelling en indiening van haar offerte juridisch doen bijstaan door SIA „Juridiskā sabiedrība‚ B&Š partneri’”, die op haar beurt SIA „MMD lietas” als onderaannemer inschakelde. Deze onderaannemer ontving een ontwerpofferte die Pārtikas kompānija volledig onafhankelijk had opgesteld, dus zonder overleg met DIV un Ko of Ausma grupa.

De onderaannemer had Pārtikas kompānija niet verteld dat zij ook de offertes voor DIV un Ko en Ausma grupa zou opstellen. Bij het opstellen van laatstbedoelde offerten gebruikte een werknemer van de onderaannemer de offerte van Pārtikas kompānija als uitgangspunt. Het resultaat was dat de offerte van Ausma grupa ongeveer 5 % goedkoper was dan die van Pārtikas kompānija en de offerte van DIV un Ko 5 % goedkoper dan die van Ausma grupa.

De Letse mededingingsautoriteit legde de drie inschrijvers een boete op wegens schending van het Letse kartelverbod. Volgens de mededingingsautoriteit hadden de inschrijvers hun offerten gezamenlijk opgesteld om daadwerkelijke mededinging tussen hen te veinzen. In beroep werd het besluit van mededingingsautoriteit door de Letse regionale bestuursrechter nietig verklaard voor zover aan Pārtikas kompānija een inbreuk was toegerekend. Het besluit werd echter bevestigd met betrekking tot de twee andere ondernemingen. Tegen dit vonnis werd beroep in cassatie ingesteld door zowel DIV un Ko en Ausma grupa als de mededingingsautoriteit. In deze procedure kwam de vraag op of Pārtikas kompānija aansprakelijk kon worden gehouden voor de handelwijze van de onderaannemer. De Letse Hoge Raad vroeg het Hof om uitleg.

Oordeel van het Hof

In het Musique Diffusion arrest heeft het Hof geoordeeld dat een onderneming aansprakelijk kan worden gehouden voor handelingen van hun werknemers. Een werknemer voert zijn taken uit voor en onder het gezag van de onderneming waarvoor hij werkt en wordt bijgevolg geacht deel uit te maken van de door die onderneming gevormde economische eenheid. De verhouding tussen een onderneming en haar werknemers is in beginsel echter niet vergelijkbaar met de verhouding tussen een onderneming en dienstverrichters die voor haar diensten verrichten.

Voor zover een dienstverrichter op een bepaalde markt op onafhankelijke wijze tegen vergoeding diensten aanbiedt, moet hij voor de toepassing van de regels voor de bestraffing van kartelinbreuken worden beschouwd als een aparte onderneming. De handelingen van een dergelijke dienstverrichter kunnen bijgevolg niet meteen aan de opdrachtgever worden toegerekend. Toerekening is volgens het Hof slechts mogelijk als:

  • de dienstverrichter in werkelijkheid onder het gezag of toezicht van de opdrachtgever werkte, of
  • de opdrachtgever op de hoogte was van de mededingingsverstorende doelstellingen van haar concurrenten en de dienstverlener en met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de verwezenlijking daarvan, of
  • de opdrachtgever de mededingingsverstorende handelingen van haar concurrenten en de dienstverlener redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden.

Commentaar

Het hiervoor besproken arrest is voor de dagelijkse praktijk van groot belang. Het is immers heel gebruikelijk om dienstverleners bij het verkoopproces in te schakelen. Als een dergelijke dienstverlener bij de uitvoering van zijn opdracht het kartelverbod overtreedt, kan de opdrachtgever daar in drie situaties voor verantwoordelijk gehouden worden.

De eerste situatie spreekt eigenlijk voor zich. Indien sprake is van een verkapte arbeidsrelatie als bedoeld in het FNV Kunsten arrest, ligt het voor de hand dat de dienstverlener met een werknemer wordt gelijkgesteld. De dienstverlener is dan echt onafhankelijk. Een verkapte arbeidsrelatie kan overigens worden afgeleid uit het bestaan van bijzondere organisatorische, economische en juridische banden tussen de dienstverlener en opdrachtgever.

De tweede situatie doet zich voor als de opdrachtgever wist dat haar concurrenten en de onafhankelijke dienstverlener in strijd met het kartelverbod wilden handelen en dit uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft goedgekeurd. In dergelijke gevallen is het de opdrachtgever dus duidelijk dat er sprake is van kartelvorming. Door in dergelijke gevallen toch diensten af te nemen van de dienstverlener, zal de opdrachtgever aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de overtreding van het kartelverbod.  

Bij gebreke van wetenschap kan een opdrachtgever desalniettemin aansprakelijk worden gehouden voor een kartelinbreuk waarbij zijn onafhankelijke dienstverlener betrokken is. Dit is namelijk het geval als de opdrachtgever de kartelinbreuk redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico op deze overtreding te aanvaarden. Het zullen de feiten en omstandigheden van het geval zijn die bepalen of de opdrachtnemer de kartelinbreuk redelijkerwijs kon voorzien. Mocht hij in voorkomend geval niet hebben ingegrepen, dan kan dat mogelijk worden gezien als aanvaarding van het risico op overtreding. Vooral deze derde door het Hof genoemde situatie noopt tot zorgvuldigheid bij het inschakelen van dienstverleners bij het verkoopproces. Zo zouden uit voorzorg de drie door Advocaat-Generaal Wathelet in zijn conclusie genoemde maatregelen genomen kunnen worden:

  • Verlening van de opdracht: De dienstverlener dient zorgvuldig te worden geselecteerd. In de overeenkomst van opdracht kunnen worden opgenomen: een duidelijke omschrijving van de taken, voorwaarden voor een beroep op onderaannemers (of een verbod daarop), exclusiviteit, verplichtingen die de naleving van met name het mededingingsrecht moeten waarborgen, sancties bij niet‑naleving van de overeenkomst en een voorafgaande machtiging voor handelingen die buiten de opdracht vallen.
  • Handelwijze gedurende de opdracht: Gedurende de gehele periode van uitvoering van de opdracht er voortdurend op toe zien dat de dienstverlener zich strikt houdt aan de overeenkomst.
  • Handelwijze in geval van overtreding: Wanneer de dienstverlener de mededingingsregels onverhoopt schendt, maatregelen nemen die herhaling van de handeling voorkomen en/of aangifte ervan doet bij de bevoegde autoriteit.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.