HvJ: Discriminatie van handelspartners niet altijd machtsmisbruik

In een arrest van 19 april 2018 heeft het Hof van Justitie (‘HvJ’) geoordeeld dat een onderneming met een economische machtspositie niet noodzakelijkerwijs van deze positie misbruik maakt door haar handelspartners ongelijk te behandelen.

De zaak

GDA, de enige Portugese organisatie voor het beheer van (auteurs)rechten van kunstenaars en vertolkers, maakte onderscheid tussen haar twee belangrijkste afnemers: MEO en NOS. GDA bracht MEO hogere tarieven in rekening dan NOS. MEO en NOS exploiteren beide verschillende Portugese zenders voor ‘betaal-tv’ en nemen daartoe uitzendrechten van televisiesignalen af. GDA ontvangt hiervoor GDA royalty’s. Omdat GDA verschillende tarieven hanteerde, stelde MEO zich op het standpunt dat GDA misbruik maakt van haar economische machtspositie. GDA beschikte als enige Portugese organisatie immers over een feitelijk monopolie voor uitzendrechten.

MEO klaagde bij de Portugese mededingingsautoriteit. Deze besloot na een onderzoek om de klacht niet verder te behandelen. Ondanks dat was komen vast te staan dat GDA tussen 2009 en 2013 verschillende tarieven voor dezelfde rechten hanteerde, bleek volgens de Portugese mededingingsautoriteit namelijk niet dat GDA misbruik maakte van haar monopolie. Volgens haar is er namelijk pas sprake van machtsmisbruik, indien de prijsdiscriminatie daadwerkelijk de mededinging verstoort door een of meer concurrerende ondernemingen een concurrentienadeel te berokkenen ten opzichte van andere ondernemingen. Van een beperking van MEO’s concurrentiepositie ten opzichte die van NOS was echter niet gebleken. Tegen dit besluit ging MEO in beroep bij de Portugese rechter voor mededinging, regulering en toezicht en deze rechter stelde prejudiciële vragen aan het HvJ.

HvJ: Effects-based contextanalyse moet misbruik uitwijzen

Het HVJ oordeelt dat, zoals reeds volgt uit het British Airways arrest, discriminerende praktijken slechts in strijd zijn met het specifieke discriminatieverbod van artikel 102 VWEU wanneer deze de concurrentie tussen de handelspartners van de onderneming met een machtspositie kunnen verstoren. Het bewijs van tariefdifferentiatie of prijsdiscriminerende voorwaarden volstaat evenwel niet om aan te nemen dat sprake is van misbruik. Prijsdiscriminatie is immers niet altijd nadelig voor de mededinging. Er is pas sprake van misbruik wanneer de prijsdiscriminatie als doel heeft de concurrentiepositie van een deel van de handelspartners van de onderneming met een machtspositie te verstoren.

Er hoeft overigens geen bewijs te worden geleverd van een daadwerkelijke kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie van de benadeelde ondernemingen. Alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden onderzocht, teneinde vast te stellen of een prijsdiscriminatie leidt, of kan leiden tot een nadeel bij de mededinging in zin van artikel 102 VWEU. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat misbruik alleen kan worden vastgesteld door een ‘effects-based’ contextanalyse, in plaats van een louter formalistische benadering.

Tenslotte geeft het HvJ, onder verwijzing naar het Intel arrest van het Gerecht, handvatten welke omstandigheden voor zo’n effects-based analyse relevant kunnen zijn. Het schadelijk effect kan worden vastgesteld door te kijken naar:

  • de machtspositie van de discriminerende onderneming;
  • de onderhandelingsmacht van de benadeelde onderneming met betrekking tot de tarieven;
  • de voorwaarden en modaliteiten (duur en hoogte) waaronder de tarieven worden opgelegd; en
  • het eventuele bestaan van een strategie die erop is gericht één van de afnemers, die minstens zo efficiënt is als zijn concurrenten, “uit de stroomafwaartse markt te verdrijven”.

Hieruit volgt dat niet zozeer het subjectieve oogmerk van de onderneming met een machtspositie, maar het effect van de discriminatie het mededingingsbeperkend doel te bepalen. Zo spreekt het HvJ bijvoorbeeld over het “eventueel bestaan” van een verdrijvingsdoel en merkt het HvJ op dat GDA “geen enkel belang” heeft om afnemers van de stroomafwaartse markt te verdrijven. Dit is wel een beetje kort door de bocht. In geval van verticaal geïntegreerde ondernemingen is een dergelijk belang voorstelbaar. Overigens lijkt het “van de markt verdrijven” verder te gaan dan het “verstoren van de concurrentiepositie”.

HvJ: Geen de-minimis, maar beperking van de concurrentie moet wel ‘significant’ zijn

Onder de verwijzing naar het Post Danmark arrest, is er voor wat betreft de ernst van het schadelijk effect volgens het HvJ geen reden om een merkbaarheidsdrempel (de-minimis) vast te stellen. Het gaat erom dat er afbreuk wordt gedaan aan belangen van de benadeelde onderneming. Zodra een schadelijk effect op de concurrentie is vastgesteld, kan de discriminatie worden aangemerkt als misbruik. De ernst van een dusdanig effect speelt hierbij geen rol.

Toch is de ernst van het schadelijk effect wel degelijk relevant. Dit volgt namelijk uit de vingerwijzingen die het HvJ de Portugese rechter geeft voor beoordeling van de onderhavige zaak. In het kader van de effects-based contextanalyse kan er immers rekening gehouden worden met:

  • het aandeel van de discriminatoire tarieven in de totale kosten van de benadeelde onderneming; en
  • de invloed van de discriminatoire tarieven op de winst van de benadeelde onderneming.

Onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wahl merkt het HvJ op dat indien het aandeel en de invloed van de prijsdiscriminatie “niet significant zijn, kan hieruit eventueel worden aangenomen” dat de “tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentiepositie” van de benadeelde onderneming.

Beroep op discriminatieverbod van artikel 102 VWEU onmogelijk? Nee, maar onderbouw goed!

Uit deze zaak blijkt eens te meer dat een (succesvol) beroep op het verbod op misbruik van een economische machtspositie, niet bepaald een sinecure is. Uit de vingerwijzingen van het HvJ aan de Portugese rechter kan namelijk worden opgemaakt dat de bezwaren van MEO vermoedelijk zullen worden afgewezen. Voor een vergelijkbaar recent voorbeeld uit de Nederlandse rechtspraak zie de uitspraak van uitspraak van 21 maart 2018 van de rechtbank Amsterdam in de zaak tussen VBO en Funda. De rechtbank heeft de uitspraak mede gebaseerd op de conclusie van A-G Wahl in de onderhavige zaak.

Alvorens een beroep te doen op het specifieke discriminatieverbod van artikel 102 VWEU, is het van belang te realiseren dat dit verbod niet tot doel heeft het beschermen van concurrenten, maar juist het beschermen van de concurrentie. Daarom zal uit alle omstandigheden van het geval moeten blijken dat de machtige onderneming het doel had de mededinging te beperken en dat het discriminerend gedrag ook daadwerkelijk de mededinging beperkt. Deze beperking moet voorts significant zijn. Maar wanneer een schadelijk effect nu significant is, blijft onduidelijk. Daarnaast kan uit het arrest niet worden opgemaakt waarom de financiële positie en/of efficiëntie van de benadeelde onderneming van belang is voor de beoordeling van het eventuele schadelijk effect van de prijsdiscriminatie. De vingerwijzing van het HvJ aan de Portugese rechter zou immers kunnen impliceren dat vermogende en/of efficiënte handelspartners gediscrimineerd mogen worden en onvermogende en/of inefficiënte handelspartners niet. Gelet hierop lijkt het laatste woord dus zeker nog niet gezegd.

Esther van Aalst, advocaat mededingingsrecht

 

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.