Jumbo stoot supermarkten af voor groen licht ACM overname Emté

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft in een besluit van 26 juni 2018 besloten dat Jumbo 79 supermarkten van Emté mag overnemen. Jumbo moest hiervoor wel toezeggen drie supermarkten worden af te zullen stoten na de overname. Interessant aan het besluit is met name de afbakening van de relevante markt. Daarnaast vond de transactie in twee stappen plaats, waarvan de eerste stap niet als concentratie kwalificeerde. In dat kader zal hieronder de zgn. ‘standstill verplichting’ en het verbod op ‘gun jumping’ worden besproken.

Het besluit van de ACM

Jumbo en Emté verkopen allebei dagelijkse consumptiegoederen via hun supermarkten. Daarnaast kopen zij ook allebei die consumptiegoederen in en zijn zij bovendien beide actief in het aanbieden van franchisediensten. Wat betreft die twee laatste activiteiten leidde de transactie niet tot mededingingsrechtelijke problemen, maar ten aanzien van de verkoopactiviteiten zag de ACM wel een aantal mogelijke pijnpunten. De ACM vreesde dat de voorgenomen concentratie in drie plaatsen tot een significante belemmering van de mededinging zou kunnen leiden. In deze drie plaatsen zou Jumbo een te dominante speler worden terwijl er onvoldoende concurrentie van andere supermarkten over zou blijven om een goede werking van de mededinging te waarborgen.

Marktafbakening

De relevante productmarkt waarop mogelijk een mededingingsprobleem zou ontstaan, is volgens de ACM die van de verkoop van dagelijkse consumptiegoederen via supermarkten. Of sprake was van een landelijk of lokale geografische markt kon in het midden blijven door de toezegging van Jumbo. De ACM gaat ervan uit dat consumenten bereid zouden zijn om 10 minuten naar een supermarkt te reizen, in plaats van de 15 minuten reisbereidheid waar de ACM in eerdere besluiten van uitging.

Reisbereidheid van consumenten

Hierop valt wellicht meer af te dingen dan in onderhavige kwestie is gedaan.

Onderzoek onder concurrenten wees volgens ACM op een kleiner verzorgingsgebied (namelijk 10 minuten reistijd met de auto). Daarnaast was uitgegaan van een onderzoek van Deloitte, maar daar ging het om de gemiddelde afstand tot de supermarkt voor de consument (namelijk 6 minuten). Het is de vraag of dat wat zegt over de reisbereidheid van de consument als het aanbod van de dichterbij zijnde supermarkt verschraalt, de kwaliteit verslechtert en/of de prijzen stijgen. Bovendien is er wellicht ook een onderscheid zijn tussen de reisbereidheid van consumenten die in de periferie wonen vergeleken met consumenten in (grote) steden. ACM erkent dat ook met zoveel woorden, in het onderhavige besluit voor de gemeente Eindhoven.

Verschillen tussen supermarkten

Daarnaast is het ook de vraag of het terecht is dat alle supermarkten die een bepaald minimum verkoopvloeroppervlak hebben in dezelfde ‘categorie’ vallen. Een XL supermarkt heeft een groter aanbod dan de dorpssuper. Verder wordt er geen onderscheid gemaakt tussen supermarkten die in een (groot) winkelcentrum zitten en alleenstaande supermarkten. Het is heel wel mogelijk dat een consument geneigd (of beter: bereid) zal zijn om verder te reizen naar een supermarkt in een winkelcentra, om daar meteen ook bij bijv. de drogist en/of andere winkels inkopen te doen. Dit blijkt in zekere zin ook (indirect) uit het feit dat de ACM in deze kwestie voor de plaats Vlijmen – bij wijze van uitzondering – van een grotere geografische markt uitging omdat inwoners van Vlijmen ook veelvuldig hun inkopen deden bij supermarkten in een groter winkelcentrum in Den Bosch.

Keten van verzorgingsgebieden

Tot slot wordt niet duidelijk uit het besluit hoe de ACM aankijkt tegen het feit dat verzorgingsgebieden van supermarkten (kunnen) overlappen. Denk aan de volgende situatie, waarin A en B met elkaar concurreren om de consument in het midden. Zo is een ‘keten’ aan overlappende verzorgingsgebieden denkbaar.

 Keten van verzorgingsgebieden

Toezeggingen door Jumbo

Of  de transactie inderdaad ook de mededinging significant zou beperken is niet verder uitgezocht. Het kan de ACM ook niet verweten worden dat zij niet meer onderzoek en een dergelijke prospectieve analyse heeft uitgevoerd, omdat dit meer thuis hoort in de vergunningsfase van een meldingstraject en zo ver is het niet gekomen.

De Jumbo zei namelijk toe na het voltooien van de overname in de door de ACM geïdentificeerde probleemgebieden drie supermarkten te zullen verkopen. Hiermee werden de concurrentieproblemen die de ACM mogelijk voorzag weggenomen.

De insteek van Jumbo is een pragmatische en vanuit de business heel begrijpelijke. Alternatief was geweest een vergunning aan te vragen bij de ACM voor de transactie. Dit zou ongetwijfeld de nodige tijd in beslag genomen hebben en een onzekere uitkomst kennen. Nu heeft Jumbo het voordeel om in de zgn. ‘eerste fase’ van het meldingstraject al goedkeuring te krijgen, waarmee zij door kan met de implementatie.  Voor de precedentwerking is het echter jammer dat de ACM niet gedwongen is om haar marktafbakening verder uit te bouwen en te onderbouwen.

Twee stappen transactie en ‘gun jumping’

Structurering transactie

Jumbo en Emté hadden hun transactie gestructureerd in twee stappen. Jumbo nam de gehele Emté keten namelijk samen met Coop over. Jumbo en Coop namen daartoe eerst alle Emté supermarkten samen over via hun gezamenlijke joint venture (Stap 1) om vervolgens de verkregen supermarkten te verdelen tussen Jumbo en Coop (Stap 2).

Stap 1 werd niet gemeld en dat was terecht volgens de ACM. De verkrijging door de joint venture zorgde niet voor een duurzame wijziging in de structuur van de markt. Op grond van de Mededeling bevoegdheidskwesties van de Europese Commissie inzake is dat wel vereist om een meldingsplicht te triggeren. De zeggenschap die Jumbo en Coop ieder apart met Stap 2 verkregen was wel duurzaam en leidde dus tot een meldingsplicht.

Gun jumping

Recentelijk is er veel te doen geweest over zgn. ‘gun jumping’, oftewel het uitvoeren van een transactie zonder deze te melden bij de mededingingsautoriteit of het schenden van de standstill verplichting door de transactie te implementeren vóórdat groen licht is verkregen. Partijen kunnen hiervoor hoge boetes krijgen en de Europese Commissie heeft niet stilgezeten wat dat betreft. Denk bijvoorbeeld aan de boete die eerder dit jaar aan Altice werd opgelegd omdat Altice al vóór goedkeuring van de transactie zeggenschap verwierf en ook daadwerkelijk beslissende invloed op de doelonderneming zou hebben uitgeoefend.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neemt u gerust contact op met een van onze specialisten.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Tags: Food & Agriculture

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.