'Kan-bepaling’ biedt te veel ruimte voor willekeur

Aanbestedingsstukken bevatten regelmatig een bepaling waarin is opgenomen dat de inschrijving terzijde kan worden gelegd. Zo is in een aanbestedingsprocedure van de gemeente Opsterland bepaald dat een inschrijving ongeldig kan worden verklaard, wanneer prijzen worden geoffreerd die hoger zijn dan het gestelde maximumtarief of lager dan het minimumtarief. De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat deze ‘kan-bepaling’ in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen (ECLI:NL:RBMNE:2017:2910).

Wat speelt er in deze kwestie?

Op 10 januari 2017 heeft de gemeente Opsterland een Europese aanbesteding aangekondigd voor de opdracht ‘Raamovereenkomst loondiensten’. In de aanbestedingsstukken is de volgende bepaling opgenomen: “Opdrachtgever hanteert een minimum en maximumtarief per machine/manuur. Indien u een tarief aanbiedt dat boven of onder dit tarief ligt, kan dit leiden tot het ter zijde leggen van uw inschrijving.” Bij brief van 5 april 2017 bericht de gemeente aan Bouma dat haar inschrijving ongeldig wordt verklaard, omdat de offerte voor perceel 14 onder het minimumtarief uitkomt. Bouma is van mening dat de gemeente haar ten onrechte heeft uitgesloten en maakt een kort geding aanhangig.

Oordeel van de rechter

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de gemeente nergens in de aanbestedingsstukken heeft aangegeven aan de hand van welke criteria zij zal beoordelen of een inschrijver met een offerte buiten de bandbreedte worden uitgesloten. Voorts heeft de gemeente in de aanbestedingsstukken niet aangegeven dat de minimum- en maximumtarieven de onder- en bovengrens vormen voor de marktconforme tarieven waarmee een inschrijver op straffe van terzijde legging moet inschrijven.

De gemeente voert als verweer dat zij heeft gekozen voor de ‘kan-bepaling’, omdat deze bepaling haar de ruimte biedt om een proportionaliteitstoets uit te voeren in het kader van de besluitvorming. De bepaling behelst een discretionaire bevoegdheid voor de gemeente. Dit verweer faalt. Het feit dat de discretionaire bevoegdheid op verschillende wijzen kan worden ingevuld en de gemeente in de aanbestedingsstukken niet heeft aangegeven hoe zij deze wil gaan invullen, maakt dat de bepaling te veel ruimte biedt voor willekeur. Gevolg is dat de aanbestedingsprocedure niet mag worden vervolgd.

Tot slot

Een bepaling waarin is opgenomen dat een inschrijving kan worden uitgesloten is in de praktijk geen uitzondering. Uit het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland volgt dat een bepaling waarin is opgenomen dat een aanbestedende dienst tot uitsluiting over kan gaan, zonder dat is bepaald welke criteria aan een onderhavige beslissing ten grondslag liggen, in strijd is met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het is daarom aan te bevelen om voorafgaand aan een aanbesteding kritisch te kijken naar de aanbestedingsstukken. In het licht van het bovenstaande kan het geen kwaad om specifiek te letten op dergelijke ‘kan-bepalingen’, zoals over het eventueel terzijde leggen van een inschrijving.

Anne de Jong, advocaat aanbestedingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.