Kartelschade; hoe wordt de vergoeding vastgesteld? Commentaar op rechtbank Gelderland 10 juni 2015

Op 10 juni 2015 heeft de rechtbank Gelderland het Franse bedrijf Alstom veroordeeld tot het terugbetalen van de prijsopslag die tijdens het wereldwijde GIS-kartel in rekening werd gebracht aan onder meer het Nederlandse TenneT, TSO B.V. en Saranne B.V. (TenneT).  De schadevergoeding bedraagt maar liefst €14,1 miljoen. De uitspraak van de rechtbank Gelderland is gezien de ontwikkelingen op het gebied van het recht op schadevergoedingen als gevolg van een overtreding van het mededingingsrecht een doorbraak. Het is een goed voorbeeld van hoe een bedrijf zijn schade op een karteldeelnemer kan verhalen.

Het recht op schadevergoeding als gevolg van een overtreding van het mededingingsrecht (kartelvorming en machtsmisbruik) of privaatrechtelijke hand-having van het mededingingsrecht is de afgelopen jaren een bron geweest van jurisprudentie, discussie en uiteindelijk Europese wetgeving. De basis voor kartelschadeclaims (follow-on claims) is het arrest Courage and Crehan uit 2001 van het Hof van Justitie (EU). Aan een goede werking van het mededingingsrecht zou namelijk afbreuk worden gedaan indien consumenten en bedrijven elkaar niet zouden kunnen aanspreken op een overtreding van dat mededingingsrecht. Op basis van dit arrest konden gedupeerden verhaal halen bij de nationale rechter. Nu de basis was gelegd, werd de roep vanuit Europa om het schadevergoedingsrecht te harmoniseren groter. Er bestonden namelijk veel obstakels om de schade ook daadwerkelijk vergoed te krijgen. Ten eerste bestrijkt een kartel of machtsmisbruik vaak vele landen, maar bestond de rechtsgang naar een schadevergoeding uit een lappendeken, samengesteld uit alle nationaalrechtelijke procedures van de EU-lidstaten. Ten tweede hadden de afzonderlijke nationale rechtsgangen veel tekortkomingen, met als gevolg dat een schadevergoedingsactie vaak te lang en te duur werd.

Op 5 december 2014 werd daarom de schadevergoedingsrichtlijn (2014/104/EU) van kracht. Deze richtlijn moet binnen twee jaar omgezet zijn in nationaal recht. Het doel van deze richtlijn is om deze problemen het hoofd te bieden. De richtlijn bevat bepalingen over toegang tot bewijs, de bewijsfunctie van besluiten van mededingingsautoriteiten, verjaringstermijnen, het doorberekeningsverweer (passing-on defence), de causaliteit tussen een overtreding en de schade en hoofdelijke aansprakelijkheid van overtreders. Als aanvulling hierop heeft de Commissie in 2013 een mededeling en een praktische gids gepubliceerd die gedupeerden handvatten geven bij de vaststelling van de schade als gevolg van een overtreding van het (Europese) mededingingsrecht.

De berekening van de schade is namelijk een hekel punt. De berekening vindt plaats op basis van ingewikkelde juridische en economische materie, waarbij de vraag centraal staat hoe de situatie zou zijn geweest zonder dat de inbreuk zou hebben plaatsgevonden. Maar voor elk type overtreding en voor elk type schade bestaan verschillende berekeningsmethoden. Om in een schadevergoedingsactie dus de geleden schade te kunnen aantonen, is specifieke juridische en economische kennis vereist. Deze kennis is vaak duur en schaars en dit vormt dan ook een drempel om een schadevergoedingsactie te starten. Aan de hand van de mededeling en de praktische gids van de Commissie wordt er inzicht verschaft hoe de schade kan worden vastgesteld, waardoor die drempel enigszins is verlaagd.

Nu de implementatietermijn van de schadevergoedingsrichtlijn nog niet is verstreken en de mededeling en de praktische gids juridisch niet bindend zijn, maar slechts een weergave vormen van de interpretatie van de Commissie van jurisprudentie en praktijkervaring, zijn handvatten die wel een bindend karakter hebben van groot belang. Hiermee is dan ook het belang van de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 10 juni 2015 in de zaak TenneT/Alstom gegeven.

Het Hof van Justitie stelde op 10 april 2014 de betrokkenheid van onder andere Alstom en ABB bij een kartel inzake gasgeïsoleerd schakelmateriaal (GIS) onherroepelijk vast. TenneT was ten tijde van het kartel klant van Alstom. In daaropvolgende Nederlandse rechtspraak werd de kartelschadeclaim van TenneT aan het adres van Alstom inhoudelijk toegewezen. In de uitspraak van 10 juni 2015 gaat de rechter verder alleen in op de resterende geschilpunten ten aanzien van de omvang van de schade, namelijk de ingangsdata van de wettelijke rente, de vergelijking tussen verschillende offertes zowel binnen als buiten de kartelperiode, de daling van productiekosten van Alstom en het zogenaamde doorberekeningsverweer (passing-on defence).

Ten aanzien van de wettelijke rente oordeelt de rechter dat het beroep van Alstom op de verjaring van de rentevordering buiten het geding dient te blijven, aangezien Alstom hier niet eerder een beroep op had gedaan. Ook wordt in dit vonnis al rekening gehouden met schadevergoedingsrichtlijn. De rechter oordeelt namelijk dat de uitleg die Alstom geeft aan de het Nederlandse artikel waarop de verjaring is gebaseerd (art. 3:308 BW) in strijd is met de strekking van de richtlijn. Volgens de richtlijn is de uitbetaling van de rente een essentieel onderdeel van de schadevergoeding en is deze verschuldigd vanaf het tijdstip waarop de schade is ontstaan tot het tijdstip van uitbetaling van de vergoeding. In casu konden TenneT en Alstom niet meer over de exacte betaalgegevens beschikken, maar het stond vast dat TenneT de facturen betaalde, al dan niet met een kleine overschrijding van de betalingstermijnen. De ingangsdata voor de berekening van de rente worden door de rechter dan ook vastgesteld 14 dagen vanaf de door TenneT genoemde vervaldata van de facturen.

Om de prijsopslag als gevolg van het kartel (overcharge) vast te stellen en de prijzen van Alstom niet meer exact te achterhalen waren, heeft TenneT facturen van een collega-karteldeelnemer, ABB, met betrekking tot vergelijkbare producten ingebracht. De ene factuur werd opgesteld ten tijde van het kartel, de ander na het uiteenvallen daarvan, waarbij de eerste factuur beduidend hoger uitviel. Alstom stelt dat zij niet heeft kunnen beoordelen of er inderdaad sprake is van vergelijkbare producten. De rechter wijst dit verweer af, omdat niet Alstom, maar juist TenneT een informatieachterstand heeft. Alstom had op basis van het doeltreffendheidsbeginsel er juist voor moeten zorgen dat TenneT over de juiste informatie kon beschikken. De vergelijking met prijzen van producten van ABB is in dit geval een toelaatbare noodgreep. Alstom had volgens de rechter ook al veel eerder bij ABB kunnen verifiëren of er inderdaad sprake was van vergelijkbare producten.

Alstom stelt verder nog dat het prijsverschil tussen de twee facturen te verklaren valt door een daling in de productiekosten. Na een analyse van de cijfers concludeert de rechter dat de kostprijsdaling slechts zag op een klein deel van de GIS-tak en dat daarmee het verschil in de kostprijs tussen de facturen zo insignificant is, dat het verschil tussen de gehanteerde prijzen binnen en buiten de kartelperiode niet door een daling van de productiekosten verklaard kan worden.

Tenslotte doet Alstom een beroep op het doorberekeningsverweer (passing-on defence), namelijk dat TenneT de schade (overcharge) zou hebben doorberekend aan haar klanten. Omdat het kartel zich voordeed vóór de inwerkingtreding van de schadevergoedingsrichtlijn, zoekt de rechter aansluiting bij de Nederlandse bepaling die het meest geschikt is voor het doorberekeningsverweer, namelijk art. 6:100 BW. De rechtbank wijst het beroep van Alstom op het doorberekeningsverweer af. De rechter acht namelijk van doorslaggevend belang dat TenneT aannemelijk heeft gemaakt dat de kans dat een consument zijn schade zal verhalen en vergoed krijgt, nihil zal zijn en dat de schadevergoeding aan TenneT op haar beurt een voordeel oplevert voor de consument, aangezien de Nederlandse Staat enig aandeelhouder is van TenneT. Hierdoor achtte de rechtbank het onwaarschijnlijk dat Alstom tweemaal voor dezelfde schade zou worden aangesproken, zodat het ook niet onredelijk werd gevonden dat TenneT in potentie de gehele schade toegewezen zou krijgen, dus inclusief dat deel dat zij aan haar eigen afnemers, de consument, zou hebben doorberekend. Deze redenatie is in de geest van de schadevergoedingsrichtlijn, waarbij processuele en bewijsrechtelijke barrières zo veel mogelijk worden beperkt om alle afnemers in de keten het recht op schadevergoeding te garanderen.

Deze uitspraak van de rechtbank Gelderland geeft goed weer hoe de Nederlandse rechter een schadevergoeding als gevolg van een kartel vaststelt. Naast een aantal  juridisch-technische redeneringen is het met name interessant om te zien dat de rechter reeds oordeelt in de geest van de schadevergoedingsrichtlijn. De rechter wijst niet alleen een aantal keren expliciet op de richtlijn, ook uit de toon van het vonnis blijkt dat de rechter weinig voelt voor tijdrovende complexe procedurele, berekenings- en bewijsvraagstukken die een effectief recht op schadevergoeding verhinderen. Zeker wanneer vaststaat dat een onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan kartelvorming.

Heeft u naar aanleiding van deze publicatie zelf vragen over schadevergoedingsacties naar aanleiding van een overtreding van zowel het Nederlands als Europees mededingingsrecht, of over het mededingingsrecht in het algemeen? Het team Marktregulering & Mededinging van Kneppelhout & Korthals advocaten heeft ervaring met vraagstukken die het hele spectrum van het mededingingsrecht beslaan.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.