Motivering (afwijzende) gunningsbeslissing achteraf nog te corrigeren?

Tegen onze klant, een aanbestedende dienst, was door een afgewezen inschrijver een kort geding aanhangig gemaakt. De grondslag hiervoor was gelegen in het feit dat deze inschrijver vond dat de door het beoordelingsteam gegeven motivering niet klopte. Het betrof hier een gunning op basis van EMVI (economisch meest voordelige inschrijving), waarbij kwaliteit voor 70% meetelde en prijs (slechts) voor 30%. Deze sterke focus op kwaliteit werd ingegeven doordat het noodzakelijk werd geacht dat het werk binnen een bepaalde periode gereed was. Om die reden vormde een door de inschrijver in te dienen planning onderdeel van de gunningsprocedure waarbij verlangd werd dat de inschrijver de aanbestedende dienst zou overtuigen van de haalbaarheid van de planning.

Deze afgewezen inschrijver was aanzienlijk goedkoper dan de uiteindelijke winnende inschrijver, maar verloor het aldus op het onderdeel kwaliteit waaronder de ingediende planning die met het laagst mogelijke cijfer werd beoordeeld. De ingediende planning was te summier en kon niet overtuigen. Echter, gelet op de in de ogen van het beoordelingsteam achterblijvende kwaliteit van de ingediende stukken, had zij de lage beoordeling van deze inschrijver voorzien van een te stellige motivering. Zo werd aangegeven dat bepaalde onderdelen zouden ontbreken. Dit terwijl deze onderdelen wel degelijk benoemd waren, zij het zo minimaal dat de beoordelingsteam vond dat het er net zo goed niet had kunnen staan.

Op zich had deze afgewezen inschrijver dus wel een punt met zijn stelling dat de motivering van het beoordelingsteam niet juist was. In plaats van bijvoorbeeld het gebruik van de woorden ‘geen’ of ‘ontbreekt’ had zij moeten opschrijven dat het ‘niet-toereikend’ of ‘onvoldoende’ was. Echter, wat deze afgewezen inschrijver in zijn dagvaarding vergat te melden, is dat in de afwijzingsbrief de mogelijkheid van een gesprek werd aangeboden waarbij nader kon worden ingegaan op de redenen van afwijzing. Deze inschrijver had daarvan ook gebruik gemaakt en de aanbestedende dienst had daarbij toegelicht dat een en ander wellicht wat genuanceerder opgeschreven had kunnen worden, maar dat dat aan het onderliggende afwijzende oordeel niet zou hebben afgedaan. In overleg met de klant hebben we twee dagen voor de zitting onder meer een in eerste instantie voor intern gebruik bedoeld verslag van de bespreking met deze afgewezen inschrijver alsnog ingebracht. Ook hebben we de beoordelingsteamleden om een wat uitgebreidere onderbouwing gevraagd van de aangevoerde afwijzingsgronden en deze in de procedure ingebracht evenals de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver.

Vorige week heeft de voorzieningenrechter Den Haag in het voordeel van onze klant beslist dat de in eerste instantie gegeven te stellige motivering van de afwijzing met behulp van deze aanvullende stukken nader toegelicht mocht worden.

De voorzieningenrechter stelde voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is bij de beoordeling van een kwalitatief criterium. Dit zou op gespannen voet kunnen staan met het beginsel van een objectieve beoordelingssystematiek en de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Echter, van belang is i) dat het voor een inschrijver vooraf duidelijk is wat van hem verwacht wordt, ii) de inschrijvingen op basis van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de inschrijving heeft plaatsgevonden te toetsen. Daar komt bij dat de rechter maar een beperkte toetsingsvrijheid toekomt bij zijn beoordeling van het werk van het beoordelingsteam. Slechts indien sprake is van inhoudelijke onjuistheden c.q. onduidelijkheden, kan de rechter ingrijpen. De rechter acht het besprekingsverslag door ons tijdig genoeg ingebracht in de procedure, te meer nu dit een correcte weergave bleek te zijn van hetgeen tussen partijen al was besproken en de inschrijver zelf ook al om een verslag had kunnen vragen en/of verlenging van de zogeheten Alcateltermijn in plaats van gelijk te gaan dagvaarden. Mede op basis van de eveneens ingediende nadere toelichting op de motivering, was de rechter van oordeel dat het beoordelingsteam in redelijkheid tot haar lage beoordeling had kunnen komen. Het was aan de inschrijver om het beoordelingsteam te overtuigen en deze was daar niet in geslaagd. De handelwijze om een gegeven motivering later alsnog aan te vullen, is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest KPN/Staat

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2012:BW9233

Hierin is namelijk geoordeeld dat het mogelijk is een eenmaal gegeven motivering later aan te vullen, d.w.z. een nadere toelichting mag zonder meer worden gegeven maar aanvullende redenen slechts onder bijzondere omstandigheden. Al met al een goede uitkomst voor de klant. Het recht moet zijn beloop hebben en door middel van een dergelijke aanvullende motivering kan alsnog inzichtelijk worden gemaakt dat de afwijzende beslissing wel degelijk op juiste gronden berustte. Hiermee wordt voorkomen dat de aanbestedingsprocedure onnodig wordt gefrustreerd.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.