Non-concurrentiebeding voor de verkoper van een onderneming: toegestaan onder het mededingingsrecht?

Stel, u koopt een onderneming en sluit daartoe een koopovereenkomst om de aandelen in de onderneming over te dragen. Om de waarde van uw koop veilig te stellen, spreekt u met de verkoper af dat deze u niet zal gaan beconcurreren. Maar mag u een dergelijk non-concurrentiebeding eigenlijk overeenkomen en voor hoe lang? Het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in haar uitspraak van 25 juli 2017 tot het oordeel dat een non-concurrentiebeding ten gunste van de koper met een duur van vijf jaar niet toelaatbaar was.

De kwestie ‘Thermagas’

Het bedrijf Salor kocht op 11 november 2013 alle aandelen in het bedrijf Thermagas. Thermagas levert (vloer)verwarmingssystemen aan installateurs in Nederland. In de koopovereenkomst werd aan één van de verkopers (hierna de “Verkoper”) voor de duur van vijf jaar de verplichting opgelegd om geen met Thermagas concurrerende activiteiten te verrichten en niet betrokken te zijn bij een onderneming die concurrerende activiteiten verricht (een non-concurrentiebeding). Dit beding gold ook voor de bestuurder van de Verkoper, die vanaf 2005 ook bestuurder van Thermagas was geweest.

Salor kwam tot de ontdekking dat de Verkoper in strijd met het non-concurrentiebeding handelde door sinds oktober 2014 de helft van de aandelen in een concurrerende onderneming te houden. Salor startte hierop een procedure in kort geding, teneinde de Verkoper aan het non-concurrentiebeding te houden.

Mededingingswet: nevenrestrictie als uitzondering op het kartelverbod

Een afspraak tussen ondernemingen om elkaar niet te beconcurreren kan in strijd zijn met het kartelverbod. Dit is anders als de afspraak voldoet aan de eisen van artikel 10 Mededingingswet (“Mw”). Artikel 10 Mw stelt bepaalde afspraken vrij van het kartelverbod, namelijk wanneer die afspraken rechtstreeks verbonden aan en noodzakelijk zijn voor een concentratie. Deze afspraken worden ook wel nevenrestricties genoemd. Concentraties zijn – kort gezegd – fusies, overnames en de oprichting van bepaalde joint ventures, waarbij zeggenschap over een onderneming wordt verkregen. De aandelenoverdracht in Thermagas kwalificeerde als concentratie.

Het idee achter de toelaatbaarheid van nevenrestricties is dat de koper wordt beschermd tegen concurrentie van de verkoper. Op die manier kan de koper de waarde van zijn investering beschermen en bijvoorbeeld het vertrouwen van klanten winnen. Wie koopt anders een onderneming als hij weet dat de verkoper hem meteen concurrentie gaat aandoen?

Mededeling Nevenrestricties van de Europese Commissie

De Europese Commissie (hierna de “Commissie”) heeft in haar Mededeling ‘betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties’ (de “Mededeling”) uitgelegd wanneer sprake is van een nevenrestrictie. De Mededeling is ook van belang voor de toepassing van artikel 10 Mw. Voor non-concurrentiebedingen geldt dat de Commissie ervan uitgaat dat deze toelaatbaar zijn als deze maximaal drie jaar duren indien de concentratie een overdracht van zowel goodwill als knowhow omvat. Wordt alleen goodwill overgedragen, dan gaat de Commissie uit van een maximaal toelaatbare duur van twee jaar. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan een langere periode gerechtvaardigd zijn, aldus de Commissie.

Oordeel voorzieningenrechter in eerste aanleg

Het non-concurrentiebeding inzake Thermagas duurde vijf jaar en ging daarmee dus verder dan in beginsel toelaatbaar op grond van de Mededeling. De voorzieningenrechter Midden-Nederland gaf Salor in haar uitspraak van 16 maart 2016 gelijk. De rechter kwam tot het (voorlopige) oordeel dat de duur van het non-concurrentiebeding weliswaar langer was dan dat de Mededeling toestond, maar dat dit gerechtvaardigd werd door bijzondere omstandigheden. De voorzieningsrechter achtte doorslaggevend dat sprake zou zijn van een stabiele en vrij onveranderlijke markt met langdurige klantrelaties en het feit dat de bestuurder van de Verkoper sinds 2005 Thermagas had bestuurd en daarmee over vergaande kennis van concurrentiegevoelige zaken beschikte.

Verkoper was het hiermee oneens en stelde hoger beroep in.

Oordeel in hoger beroep

In hoger beroep volgt het Hof Arnhem-Leeuwarden de voorzieningenrechter Midden-Nederland niet. Het Hof wil wel aannemen dat een non-concurrentiebeding op zichzelf noodzakelijk was voor de totstandkoming van de koopovereenkomst om de koper te beschermen. De duur van vijf jaar acht het Hof echter niet toelaatbaar. Anders dan de voorzieningenrechter, vindt het Hof niet dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn. Het feit dat de bestuurder van Verkoper lang Thermagas heeft bestuurd kan niet als ‘uitzonderlijk’ worden gezien en is volgens het Hof iets waar de Commissie in de Mededeling rekening mee houdt. Salor heeft onvoldoende onderbouwd dat er andere uitzonderlijke omstandigheden zijn waardoor zij (extra lang) zou moeten worden beschermd tegen kennis van Verkoper en klantentrouw.

Omdat het een kort geding procedure betreft, kan het Hof alleen voorlopige maatregelen treffen en niet een definitief oordeel geven over (de nietigheid van) het non-concurrentiebeding. Het Hof schorst daarom het non-concurrentiebeding, totdat een bodemrechter heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid daarvan.

Commentaar

De kwestie van Thermagas laat zien dat ondernemingen nog niet zo gemakkelijk kunnen afwijken van de termijnen van twee resp. drie jaar uit de Mededeling. Voor een langere duur moeten uitzonderlijke omstandigheden heel goed onderbouwd worden. Bovendien blijkt uit de uitspraak hoe casuïstisch de toetsing van de rechter is. In een eerdere uitspraak van 1 april 2014 van hetzelfde Hof Arnhem-Leeuwarden werd een non-concurrentiebeding van vijf jaar namelijk nog wél gerechtvaardigd geacht. Het Hof achtte het lange non-concurrentiebeding daar ‘nog net’ te billijken, vanwege de hoge mate van klantentrouw en de lange levensduur van de betreffende producten, alsmede het feit dat er jarenlang dezelfde bestuurder was geweest die alle specifieke kennis over in- en verkoopkanalen bezat.

Conversie?

Tot slot is nog opmerkelijk dat het Hof Arnhem-Leeuwarden ingaat op de (on)mogelijkheid om de wettelijke conversiebepaling (ex. 3:42 BW) op het non-concurrentiebeding toe te passen. De Hoge Raad oordeelde reeds in het Prisma arrest en het arrest BP/Benschop dat van wettelijke conversie geen sprake kan zijn bij afspraken die het kartelverbod overtreden. In de kwestie van Thermagas oordeelde het Hof dat ook contractuele conversie aan de orde was, omdat de koopovereenkomst daarvoor geen grondslag bood. De vraag is of dit impliceert dat het Hof een contractueel conversiebeding zou hebben toegepast indien dit in de overeenkomst was voorzien.

Heeft u vragen over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van afspraken die u wenst te maken in het kader van een concentratie? Onze specialisten staan u graag bij.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.