Ook een 'gentlemen’s agreement' kan in strijd zijn met het kartelverbod

In een arrest van 20 januari 2016 heeft het Hof van Justitie (Hof) geoordeeld dat Toshiba in strijd met het kartelverbod had gehandeld door in het kader van een herenakkoord met Europese en Japanse concurrenten de markt van energietransformators te verdelen.

De casus

Het kartel bestond in een mondelinge overeenkomst tussen Europese en Japanse producenten van energietransformators die ertoe strekte dat beide groepen transformatorproducenten elkaars thuismarkten zouden respecteren en daar geen producten zouden verkopen. Daarnaast informeerden partijen elkaar over aanbestedingen op de markt van de andere, zodat deze onderling konden worden verdeeld. Gemiddeld kwamen partijen twee maal per jaar bij elkaar, met name om het herenakkoord te bevestigen.

Het oordeel van het Hof

Toshiba had zich op het standpunt gesteld dat de Europese Commissie het herenakkoord ten onrechte had aangemerkt als een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking. Volgens Toshiba waren de Europese en Japanse transformatorproducenten géén concurrentie van elkaar.

Het Hof wijst er allereerst op dat bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, moet worden gelet op de inhoud en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Marktverdelingsovereenkomsten leveren volgens het Hof zeer zware inbreuken op de mededinging op. Dergelijke overeenkomsten hebben op zich een mededingings-beperkend doel en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door het Europese kartelverbod zijn verboden.

De stelling van Toshiba dat de Europese en Japanse transformatorproducenten geen concurrentie van elkaar waren, wordt door het Hof verworpen. In de ogen van het Hof blijkt dit bijvoorbeeld uit het feit dat Hitachi projecten van klanten in Europa had aanvaard. Bovendien vormde ook het herenakkoord een “sterke aanwijzing” dat er tussen de twee categorieën producenten een “concurrentieverhouding bestond”.

Verder stelde Toshiba zich op het standpunt dat zij zich op een gegeven moment van het kartel publiekelijk zou hebben gedistantieerd. Ook dit verweer wordt door het Hof verworpen. Volgens het Hof heeft een onderneming zich pas van een kartelinbreuk publiekelijk gedistantieerd, als “de andere deelnemers aan het kartel” dit ook als zodanig hebben waargenomen. Omdat het voor de deelnemende partijen niet duidelijk was of Toshiba in de toekomst zou blijven deelnemen aan het herenakkoord, had Toshiba zich niet definitief gedistantieerd van het kartel. Een definitief besluit over de deelname van Toshiba zou immers in de nabije toekomst worden genomen.

Tot slot meent Toshiba dat de Europese Commissie de boete niet juist had berekend. De Europese Commissie zou ten onrechte de wereldwijde omzet als boetegrondslag hebben genomen, terwijl Toshiba in de Europese Economische Ruimte (EER) geen omzet had behaald. Het Hof gaat hier evenmin in mee. Als uitsluitend de verkopen in de EER in aanmerking waren genomen, zou Toshiba geen boete opgelegd hebben gekregen. En ook al waren de verkopen in Japan in aanmerking genomen, dan nog zou met een dergelijke benadering zijn voorbijgegaan aan het feit dat de partijen bij het herenakkoord wereldwijd energietransformators produceren. Dit is volgens het Hof relevant, want als gevolg van het herenakkoord hebben de betrokken ondernemingen niet hun wereldwijde concurrentiepotentieel ingezet ten bate van de EER-markt. Mede om er voor te zorgen dat de boete een afdoende afschrikkende werking zou hebben, mocht de Europese Commissie dus bij de boetebepaling uitgaan van de wereldwijde omzet. Dit geldt temeer nu bij de boetetoemeting rekening mag worden gehouden met economische macht van de betrokken onderneming teneinde te verzekeren dat voldoende afschrikkende werking van de geldboete uitgaat. 

Commentaar

Dat een ‘gentlemen’s agreement’ in strijd kan zijn met het kartelverbod is niet nieuw. Reeds in 1970 kwam het Hof in het ACF Chemiefarma arrest tot dit oordeel. Toch bevat het onderhavige arrest drie interessante elementen.

Allereerst bevestigt het Hof dat marktverdelingsafspraken in beginsel een mededingingsbeperkend doel hebben. De consequentie hiervan is dat het mededingings-beperkend effect niet meer hoeft te worden onderzocht. Het onderhavige arrest past daarmee in een lijn die is ingezet met het Carte Bancaire arrest. In laatstbedoeld arrest oordeelde het Hof dat prijsafspraken een doelbeperking vormen. Onder andere in het Dole arrest heeft het Hof dit herhaald.

Op de tweede plaats maakt het Hof duidelijk wat een onderneming moet doen om aan te tonen dat zij zich publiekelijk heeft gedistantieerd van een kartelinbreuk. De onderneming zal aanwijzingen dienen te verstrekken waaruit blijkt dat zij haar concurrenten duidelijk heeft gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij deelnam aan de bijeenkomsten waarop mededingingsverstorende overeenkomsten zijn gesloten. In dit kader is het volgens het Hof van belang dat de concurrenten ontegenzeggelijk hebben begrepen dat de onderneming zich daadwerkelijk van de onrechtmatige overeenkomst wilde distantiëren. Een onderneming die in het midden laat of zij de deelname aan het kartel wil voortzetten of beëindigen, heeft zich niet publiekelijk van het kartel gedistantieerd. Het Total Marketing Services arrest laat overigens zien dat het weglopen uit een vergadering evenmin voldoende is. Voor publieke distantiëring lijkt dus vereist (i) dat de onderneming de karteldeelnemers in niet mis te verstane bewoordingen meedeelt dat zij met de mededingingsverstorende overeenkomsten niets te maken wil hebben en (ii) controleert of haar boodschap bij de karteldeelnemers daadwerkelijk is overgekomen. Eventueel zou de onderneming de andere partijen kunnen oproepen zich bij haar distantiëring aan te sluiten.  Hoewel een verplichting daartoe lijkt niet te bestaan, kan een dergelijke oproep het publieke karakter van de distantiëring natuurlijk wel versterken.

Het derde element betreft de boetegrondslag. Toshiba had gedurende de looptijd van het kartel in de EER geen omzet behaald. Dat was ook logisch, want vanwege het herenakkoord was Toshiba niet tot de EER-markt toegetreden. Omdat een boete voldoende afschrikwekkend moet zijn, mag volgens het Hof bij de boetetoemeting rekening wordt gehouden met de economische macht van de betrokken onderneming en de totale middelen waar deze over beschikt. Dit rechtvaardigt dat de wereldwijde omzet als boetegrondslag wordt gehanteerd.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.