Overheden moeten onderling kosten doorberekenen bij aanbieden van economische activiteiten

In een uitspraak van 22 juni 2016 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat het Ministerie van Defensie (Ministerie) zich niet heeft gehouden aan de Wet Markt en Overheid (WM&O) toen het diensten in het kader van ferryvluchten verrichtte voor de Peruaanse Marine. Het Ministerie verrichtte de activiteit namelijk onder de kostprijs en maakte zich daarmee schuldig aan oneerlijke concurrentie. Hierdoor werden particuliere aanbieders van ferryvluchtdiensten benadeeld.

De casus

Na bijna 20 jaar dienst nam de Koninklijke Luchtmacht afscheid van de laatste twee Fokker 50 militair transportvliegtuigen door deze in 2014 aan Peru te verkopen. Peru moest zelf de toestellen van Nederland naar Peru vliegen (ferryvluchten), maar verzocht twee particuliere ondernemingen om offertes uit te brengen voor ondersteuning bij deze ferryvluchten. De gevraagde ondersteuning zag op de inzet van twee piloten, die uitsluitend als adviseur zouden meevliegen en de Peruaanse marine zouden bijstaan tijdens de uitvoering van de ferryvlucht, alsmede het verrichten van alle betalingen van kosten die worden gemaakt tijdens de ferryvluchten.

Naast de twee aangeschreven Nederlandse ondernemingen, deed ook de Defensie Materieel Organisatie (DMO), onderdeel van het Ministerie, een aanbod. DMO diende een aanzienlijk lager bod in dan de ondernemingen en mocht daarom de ferryvluchtdiensten gaan uitvoeren. Eén van de twee ondernemingen diende vervolgens een klacht in bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Door onderzoek te doen naar de daadwerkelijke kosten van de ferryvluchtdiensten, kon ACM vaststellen of DMO de diensten onder de kostprijs verrichtte. Uit dit onderzoek bleek dat de daadwerkelijke kosten ruim EUR 5.500 hoger lagen dan het geoffreerde bedrag. In een besluit van 23 november 2015 stelde de ACM vast dat DMO niet de integrale kosten aan de Peruaanse Marine had doorberekend. Hiermee had DMO de WM&O overtreden, aangezien deze wet de overheid die een economische activiteit verricht ten minste de hiermee gemoeide integrale kosten aan de afnemers door te berekenen. Wat de WM&O precies behelst wordt beschreven in de blog: ‘Wet Markt en Overheid in Staatsblad gepubliceerd

De minister van defensie (Minister) maakte bezwaar tegen het besluit van 23 november 2015. Toen dit bezwaar bij een besluit van 24 juni 2016 werd afgewezen, ging de Minister in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

De uitspraak van rechtbank Rotterdam

Bij de rechtbank had de Minister aangevoerd dat de diensten niet zijn aan te merken als economische activiteit, omdat de ondersteuning tussen landen geen activiteit is die krijgsmachten op een markt aanbieden. De ferryvluchtdiensten zouden worden uitgevoerd in het kader van een op basis van de artikel 97 lid 1 Grondwet opgestelde Memorandum of Understanding (MoU) waarin Nederland en Peru zich committeerden aan samenwerking. Volgens de Minister zouden diensten dus worden uitgevoerd in het kader van de (publieke) defensietaak.

Dit betoog faalt. De rechter oordeelt dat wanneer een dienst onder de MoU valt, dit niet per se betekent dat de activiteit dus militair van aard is. De Nederlandse krijgsmacht kan immers ook in het kader van de MoU economische activiteiten verrichten. Bovendien kon uit de MoU niet worden opgemaakt dat de ferryvluchtdiensten ook daadwerkelijk onder de MoU zouden vallen. De rechtbank oordeelt dat het assisteren bij ferryvluchten op allerlei gronden kan plaatsvinden en derhalve ook door particuliere ondernemingen verricht kan worden. Sterker nog, in het verleden zijn voor Peru zonder beperkingen ferryvluchtdiensten door dergelijke ondernemingen uitgevoerd. Er is dus sprake van een economische activiteit.

Als tweede grond had de Minister aangevoerd dat de dienst vanwege het grensoverschrijdende element niet onder de territoriale reikwijdte van de WM&O valt. Ook dit betoog faalt. De rechter merkt op dat de WM&O het gedrag van overheden ‘op de markt’ regelt met als doel een gelijk speelveld te creëren tussen enerzijds ondernemende overheden en anderzijds particuliere ondernemingen. Uit de WM&O en wetsgeschiedenis blijkt niet dat de WM&O niet van toepassing is op grensoverschrijdende activiteiten. Derhalve is de WM&O al van toepassing wanneer een overheid actief is op ‘een markt’, waarbij de rechter wel opmerkt dat DMO in ieder geval actief was op de Nederlandse markt.

Tot slot had de minister zich nog op het standpunt gesteld dat als dat WM&O van toepassing zou zijn, er geprofiteerd zou kunnen worden van de uitzondering ten aanzien van dienstverlening tussen overheden. Volgens de Minister zou de uitzondering ook moeten zien op dienstverlening tussen een Nederlandse en een buitenlandse overheid. Dit betoog slaagt evenmin. Er wordt nergens in de WM&O of in de memorie van toelichting gesproken over buitenlandse overheden. Bovendien is de uitzondering slechts van toepassing wanneer de ene overheid aan de andere overheid goederen en/of diensten levert die zijn bestemd voor de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. Hiervan is geen sprake.

Het beroep van de Minister wordt daarom ongegrond verklaard.

Commentaar

In deze zaak zag de discussie met name op de kwalificatie van de ferryvluchtdiensten als economische activiteit en de reikwijdte van de WM&O en de daarin opgenomen uitzonderingen. Al deze aspecten zijn niet alleen relevant voor de verplichting tot integrale kostendoorberekening, maar voor alle gedragsregels die in de WM&O zijn neergelegd. De rechtbank Rotterdam lijkt uit te gaan van een ruime toepasselijkheid van de WM&O.

Hoe de rechter de economische aard van de activiteiten beoordeelt is in principe niets nieuws. Wel wordt de reikwijdte van de WM&O verduidelijkt. De rechter refereert veelvuldig aan het doel van de wet, de memorie van toelichting en wetsgeschiedenis. Hieruit valt op te maken dat de WM&O het doel heeft een gelijk speelveld te waarborgen waarop Nederlandse overheden niet oneerlijk concurreren met particuliere ondernemingen. Overheden hebben vanwege hun publieke taak een bijzondere positie. Deze bijzondere positie kan overheden concurrentievoordelen verschaffen. Een overheid mag op basis van de gedragsregels die in de WM&O zijn neergelegd niet haar voordeel doen met deze bijzondere positie wanneer zij concurreert met particuliere ondernemingen.

Overheden zullen zich er bewust van moeten zijn dat de WM&O al van toepassing is wanneer zij actief zijn op ‘een markt’. De rechtbank constateert dat in dit geval DMO, een Nederlandse overheid, zich op de Nederlandse markt heeft begeven en in concurrentie is getreden met Nederlandse bedrijven. Op basis daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat de WM&O van toepassing is. Een eventueel grensoverschrijdend element in het leveren van goederen en/of diensten of dat de afnemer zich buiten Nederland bevindt doet hieraan geen afbreuk. De reikwijdte van de WM&O is dus ruim.

De uitzondering waarbij dienstverlening tussen overheden van de WM&O is uitgezonderd, wordt door ACM en de rechtbank juist weer beperkt uitgelegd. De uitzondering is slechts van toepassing wanneer Nederlandse overheden elkaar goederen en diensten aanbieden en dit niet als economische activiteit is aan te merken.

Flip van der Kraan, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.