Per 1 januari 2013: Autoriteit Consument en Markt

Per 1 januari 2013 fuseren mededingingswaakhond NMa, toezichthouder OPTA (telecom en post) en de Consumentenautoriteit tot één Autoriteit Consument en Markt (ACM). De fusie moet leiden tot effectiever toezicht en een kostenbesparing van EUR 7,5 miljoen. Voor bedrijven leidt de fusie er toe dat zij met minder verschillende toezichthouders te maken hebben en dus ook met minder verschillende regels, procedures en manieren van handhaving.
ACM krijgt de drie pijlers mededinging, sectorspecifiek toezicht en consumenten.

Na de fusie zal eveneens nieuwe regelgeving in werking treden die voorziet in een vereenvoudiging en stroomlijning van taken en procedures binnen de ACM. Dit wetsvoorstel ligt momenteel ter consultatie. De opvallendste voorstellen hieruit vanuit mededingingsrechtperspectief zal ik hierna behandelen. Het gaat om het voorstel tot afschaffen van de bezwaarfase bij boetebesluiten en om uitbreiding van het legal privilege, van de inlichtingenbevoegdheid van de ACM en van de schorsende werking van (hoger) beroep.

Afschaffen bezwaarfase bij boetebesluiten
In het wetsvoorstel wordt voorgesteld de bezwaarschriftprocedure bij boetebesluiten af te schaffen. Momenteel kan de beboete partij binnen zes weken bij de toezichthouder bezwaar maken tegen de opgelegde boete. Daarna kan de beboete partij nog in beroep bij de bestuursrechter en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven als hoogste instantie.
Voordelen van het afschaffen van de bezwaarschriftprocedure zijn volgens de wetgever het positieve effect op de doorlooptijden van de ACM en een vermindering van kosten voor zowel het bedrijfsleven als voor de ACM. Daarnaast zouden partijen gebaat zijn bij zo spoedig mogelijke duidelijkheid en rechtszekerheid. 

Momenteel is het al mogelijk voor partijen af te zien van de bezwaarschriftfase en direct in beroep te gaan bij de bestuursrechter. Dit is echter slechts mogelijk indien alle partijen afzien van de bezwaarschriftprocedure. Indien in een situatie met drie beboete partijen één van die partijen wél gebruik wil maken van de bezwaarschriftprocedure zullen de andere partijen ook deze route moeten bewandelen. Het wetsvoorstel voorkomt dergelijke situaties.

Het voordeel van (handhaving van) de bezwaarschriftprocedure is volgens de wetgever verwaarloosbaar omdat het overgrote deel van de bezwaarmakers vervolgens alsnog in beroep gaat bij de bestuursrechter. Hierbij zou een rol spelen dat het bijna altijd gaat om een zaak waarin een principieel meningsverschil voorligt waarover partijen uiteindelijk toch een oordeel van de bestuursrechter willen.

Een ander voordeel van de bezwaarschriftprocedure is de dossiervorming. Indien een geschil toch aan de bestuursrechter wordt voorgelegd krijgt deze een beter afgebakende en duidelijk uitgewerkte zaak voor zich. De wetgever is echter van mening dat dit voordeel eveneens verwaarloosbaar is aangezien in de bezwaarfase in de regel geen nieuwe gronden worden aangebracht ten opzichte van de ingebrachte zienswijzen door partijen voor het boetebesluit. Daarbuiten geeft de wetgever aan dat het bij de drie toezichthouders gebruikelijk is om, nadat partijen schriftelijk hun zienswijzen hebben kunnen indienen, een hoorzitting te houden waarin partijen hun zienswijzen mondeling kunnen toelichten. De argumenten van de partijen zouden daardoor al bekend zijn wat de bezwaarfase overbodig maakt.

Ook de laagdrempeligheid van een bezwaarschriftprocedure wordt als voordeel beschouwd, er wordt immers bij dezelfde instantie bezwaar ingediend. De bezwaarschriftprocedure is ook goedkoper dan beroep bij de bestuursrechter. De wetgever stelt echter in de Memorie van Toelichting dat de nu bestaande toezichthouders (en in de toekomst vermoedelijk ook de ACM) met name boetes opleggen aan grote bedrijven die zich niet zullen laten weerhouden van beroep vanwege de kosten (denk hierbij dan ook aan griffierecht) die daar aan verbonden zijn.
De wetgever ziet dit echter niet juist. Het is een actuele ontwikkeling dat de NMa steeds vaker boetes uitdeelt aan kleine ondernemingen en (zorg)instellingen. Een recent voorbeeld is de boete die de NMa oplegde aan glazenwassers in Den Haag en omgeving vanwege het verdelen van de markt.

De hiervoor besproken voordelen komen, zoals het ernaar uitziet, dus in de toekomst te vervallen. Daartegenover staat dat ook een belangrijk nadeel van de bezwaarschriftprocedure komt te vervallen, namelijk dat het voor de beboete partij eindeloos duurt voordat de rechter zich over de zaak buigt. Het traject van onderzoeken, het opstellen van een rapport, reageren op het rapport door betrokken partijen en het uiteindelijke boetebesluit is een traject dat jaren in beslag neemt. Veel beboete partijen hebben niet de behoefte de ACM (nu NMa) wederom naar de zaak te laten kijken, maar willen juist direct naar de bestuursrechter. Het merendeel van de partijen gaat dan ook na de bezwaarschriftprocedure alsnog naar de bestuursrechter. Het afschaffen van de bezwaarschriftprocedure zal voor de ACM een incentive moeten zijn haar besluiten goed te motiveren en haar onderzoek goed in te richten. De ACM wordt op deze wijze dan ook gedwongen haar procedure te herinrichten.

Legal privilege documenten
De wet bepaalt dat bepaalde documenten niet door de ACM mogen worden ingezien omdat die vallen onder de geheimhoudingsplicht c.q. het verschoningsrecht van advocaten (‘legal privilege’). In het wetsvoorstel wordt de beschermende werking van het legal privilege verruimd door deze plaatsonafhankelijk te maken voor het hele taakgebied van de ACM. De werking van de geheimhoudingsplicht is afhankelijk van de inhoud van het document en niet van de plaats waar het document zich bevindt. Inzage in een legal privilege document mag niet alleen worden geweigerd als het zich bij een advocaat bevindt, maar ook als het zich bij (een leidinggevende van) de onderneming bevindt. Dit is een positieve ontwikkeling die kan worden toegejuicht.

Schorsende werking boetes
Voorstel is om vanuit zowel beroep als hoger beroep een schorsende werking uit te laten gaan. Dit betekent dat zolang beroep of hoger beroep aanhangig is de opgelegde boete niet hoeft te worden betaald. Dit is een positieve ontwikkeling, momenteel geldt dit namelijk slechts voor beroep. De wetgever stelt echter ook voor om deze schorsende werking alleen van toepassing te laten verklaren op boetes hoger dan EUR 100.000. Dit is absoluut niet wenselijk. Vooral voor het MKB en leidinggevenden die over het algemeen lagere boetes opgelegd krijgen zou dit betekenen dat zij de boete direct na het boetebesluit moeten voldoen. Dit strookt ook niet met het voornemen vanuit de EU en de lidstaten om een klimaat te scheppen waarin het MKB kan floreren en ondernemerschap wordt beloond. Bovendien kan men zich afvragen of dit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Inlichtingenbevoegdheid
Het wetsvoorstel bepaalt dat een ieder op verzoek van de ACM de gegevens en inlichtingen dient te verschaffen en inzage in gegevens en bescheiden dient te geven die de ACM redelijkerwijs nodig heeft bij het uitvoeren van haar taken. Indien een bedrijf hier niet aan meewerkt kan de ACM boetes opleggen. Dit is een verstrekkende bevoegdheid van de ACM, zeker nu het hierbij ook gaat om marktonderzoeken e.d. Dit is een verder strekkende bevoegdheid dan die de NMa nu toekomt.

Deze bepaling dient in combinatie te worden gezien met de Instellingswet van de ACM die bepaalt dat eenmaal door de ACM voor een bepaalde taak verkregen informatie door de ACM ook mag worden gebruikt voor de uitvoering van andere taken. Hiermee wordt dus een wettelijke grondslag gecreëerd voor informatieuitwisseling binnen een autoriteit die meerdere markten onderzoekt. Verstrekte informatie kan derhalve voor allerlei doeleinden gebruikt worden zonder dat de verstrekker daar invloed op heeft, temeer nu de NMa al aan uitwisseling doet met andere (internationale) autoriteiten, en de ACM deze lijn vermoedelijk zal voortzetten.

Conclusie
Het wetsvoorstel kent zowel positieve als negatieve ontwikkelingen. Positief is de verduidelijking van het legal privilege en de uitbreiding van schorsende werking tot hoger beroep. Ook het voorstel de bezwaarschriftprocedure af te schaffen kan mijn inziens (per saldo) als een positieve ontwikkeling worden gezien. Negatief is echter de limitering van de schorsende werking tot boetes boven de EUR 100.000. Ook de verstrekkende bevoegdheid die de ACM toegekend krijgt om inlichtingen te verlangen is een negatieve ontwikkeling. Zeker nu binnen de ACM (nu nog drie separate autoriteiten) deze inlichtingen kunnen worden uitgewisseld. Voor de verstrekker is het dan niet langer duidelijk voor welke doeleinden zijn inlichtingen zullen worden gebruikt.

De consultatie van de wet sluit op 13 juli 2012. Op de in dit artikel behandelde onderwerpen zullen, mede namens de Vereniging voor Mededingingsrecht, op- en aanmerkingen worden ingediend. Het is vervolgens aan de wetgever om te beslissen of zij het wetsvoorstel zal herzien. Wij houden u uiteraard van de ontwikkelingen op de hoogte.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.