Rechtbank Den Haag oordeelt over werkwijze digitaal onderzoek ACM

In een vonnis van 12 juli 2017 is de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag ingegaan op de ACM werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014 (Werkwijze). Tijdens een bedrijfsbezoek, had de Autoriteit Consument en Markt (ACM) bij een onderneming digitale documenten meegenomen. Na aanleiding van klachten van de onderneming, concludeert de voorzieningenrechter dat de handelwijze van de ACM bij de samenstelling van de “onderzoeksdataset” voldoende zorgvuldig en gericht is geweest.

De casus

Uit het vonnis kan niet worden opgemaakt bij welke onderneming de ACM een bedrijfsbezoek had afgelegd. De Telegraaf wist op 21 juli 2017 echter te melden dat het ging om PostNL. Blijkens het vonnis verdenkt de ACM PostNL ervan misbruik te maken van haar economische machtspositie op een of meer niet nader genoemde markten. Dit levert strijd op met het mededingingsrecht. In het kader van het bedrijfsbezoek heeft de ACM inzage gevorderd in analoge en digitale gegevens. De onderhavige zaak heeft uitsluitend betrekking op de gevorderde digitale gegevens, bestaande uit kopieën van (i) delen van de digitale werkomgeving van een aantal medewerkers, alsmede (ii) de e-mailcorrespondentie en overige digitale gegevens van negen geselecteerde medewerkers van PostNL.

De Werkwijze

Vereenvoudigd weergegeven, bestaat de Werkwijze uit drie stappen. Een tijdens een bedrijfsbezoek “veiliggestelde dataset” wordt door de Forensische IT-afdeling van de ACM in een beveiligde en afgeschermde omgeving opgeslagen. Uit de “veiliggestelde dataset” worden voor het onderzoek relevante data geselecteerd door middel van met behulp van door de ACM opgestelde zoekvragen. Het resultaat van deze selectie wordt geplaatst in de “binnen-de-reikwijdte dataset”. Vervolgens wordt de “binnen-de-reikwijdte dataset” beschikbaar gesteld aan de betrokken onderneming, die mag aangeven welke data in die dataset als niet-zakelijk en/of geprivilegieerd (vertrouwelijke correspondentie met de advocaat) moeten worden aangemerkt. De door betrokkene niet geclaimde data worden in de “onderzoeksdataset” geplaatst. Ten aanzien van de geclaimde data vindt een beoordeling plaats en deze wordt afhankelijk van het resultaat van die beoordeling alsnog wel of niet in de “onderzoeksdataset” opgenomen. Uitsluitend de in de “onderzoeksdataset” geplaatste gegevens worden in het onderzoek van de ACM gebruikt.

Het geschil tussen PostNL en de ACM

Na ontvangst van de “binnen-de-reikwijdte dataset” claimde PostNL diverse documenten. Het overleg tussen PostNL en de ACM leidde er vervolgens toe dat 80% van de door PostNL geclaimde documenten alsnog buiten-de-reikwijdte werden geplaatst. Ten aanzien van de resterende 20% documenten konden PostNL en de ACM het niet eens worden. Hierop werd het geschil aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

Oordeel van de rechtbank

PostNL vordert kort gezegd dat de ACM de betwiste documenten niet mag gebruiken. De ACM zou namelijk onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Met deze grondslag is meteen de bevoegdheid van de (civiele) voorzieningenrechter gegeven. De ACM meende dat de voorzieningenrechter het gebruik van haar onderzoeksbevoegdheden slechts terughoudend zou mogen toetsen. Hier is de voorzieningenrechter het niet mee eens. Op grond van de rechtspraak van het Hof van de Rechten van de Mens, heeft PostNL namelijk recht op een effectieve rechterlijke controle achteraf.

De voorzieningenrechter kan echter niet op documentniveau de rechtmatigheid en proportionaliteit van het handelen van de ACM beoordelen. PostNL had namelijk uitsluitend heel algemeen uiteengezet waarom de betwiste documenten buiten de “onderzoeksdataset” moesten blijven. In het kader van de beoordeling van de Werkwijze in het algemeen, neemt de voorzieningenrecht de door de ACM opgestelde onderzoeksomschrijving als uitgangspunt. PostNL had onvoldoende geconcretiseerd waarom deze onderzoeksomschrijving te ruim zou zijn. De vervolgens door de ACM gehanteerde handelwijze bij de samenstelling van de “onderzoeksdataset” is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende zorgvuldig en gericht geweest. De vordering van PostNL wordt daarom afgewezen.

Echter, de voorzieningenrechter wijst er nadrukkelijk op dat PostNL bezwaar kan maken tegen het gebruik van bepaalde concrete documenten. Zelfs nadat de documenten aan de “onderzoeksdataset” zijn toegevoegd, kan er bezwaar worden gemaakt. Hier moet de ACM dan op reageren. De betreffende bezwaren kunnen ter toetsing aan de civiele rechter worden voorgelegd.

Commentaar

Het onderhavige vonnis is voor de praktijk nuttig, omdat er weinig jurisprudentie over de Werkwijze is. Het vonnis maakt allereerst duidelijk dat bij de burgerlijke rechter geklaagd kan worden over het digitaal onderzoek door de ACM en dat deze rechter de bezwaren vol toetst.

Op de tweede plaats laat het vonnis zien dat de lat hoog ligt voor een algemene beoordeling van de wijze waarop de ACM gebruik maakt van haar onderzoeksbevoegdheden. Als geklaagd wordt over een te ruime onderzoeksomschrijving, dan moet dat worden geconcretiseerd. Verder blijkt het lastig om achteraf bezwaar te maken tegen door de ACM gebruikte zoektermen teneinde de “binnen-de-reikwijdte dataset” samen te stellen. De voorzieningenrechter lijkt te verlangen dat wordt geklaagd, zodra de ACM de zoektermen bekend maakt. Maar zelfs dan nog kan de ACM de rechter overtuigen van de relevantie van de betreffende zoektermen. Overigens brengt de enkele omstandigheid dat bij de nadere selectie ook zogenaamde “bijvangst” zit, volgens de voorzieningen niet met zich dat het onderzoek onevenredig is. En dan de “fishing expedition”. Hiervan is volgens de voorzieningenrechter geen sprake als tijdens het bedrijfsbezoek uitsluitend data van bepaalde personen is veiliggesteld. Het is aan de betrokken onderneming om aan te tonen dat de data van die personen niet relevant is voor het onderzoek van de ACM.

In het vonnis is de voorzieningenrechter niet ingegaan of bepaalde documenten in de “onderzoeksdataset” mochten worden opgenomen. PostNL had namelijk geen concrete documenten aan de orde gesteld. Wel maakt de voorzieningenrechter duidelijk dat de ACM niet lichtvaardig kan besluiten concrete documenten in de “onderzoeksdataset” te stoppen als de betrokken onderneming bezwaar maakt. De rechter kan ook dan ingeschakeld worden indien de betrokken onderneming en de ACM geen overeenstemming bereiken. Bij de rechter zal de betrokken onderneming wel goed moeten motiveren waarom het betreffende document buiten de “onderzoeksdataset” dient te blijven.

Eric Janssen, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.