Risico op overtreding van secundaire Amerikaanse sancties: een gerechtvaardigd beroep op overmacht?

In de Europese Unie (“EU”) gevestigde bedrijven met belangen in de Verenigde Staten (“VS”) staan al jaren voor een lastige keuze wanneer het gaat om handel met Iran. Die onzekerheid is toegenomen toen de Amerikaanse president Donald Trump op 8 mei 2018 besloot tot terugtrekking van de VS uit het Joint Comprehensive Plan of Action (“JCPOA”) en tot herinvoering van alle sancties die als gevolg van het actieplan waren opgeheven. In reactie op deze aankondiging heeft de EU het toepassingsbereik van de bestaande blokkeringsverordening uitgebreid tot de door de VS opnieuw ingestelde extraterritoriale sancties tegen Iran.

In een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Rotterdam staat de extraterritoriale werking van de secundaire Amerikaanse sancties centraal. Het ging hier om de vraag of nakoming van een overeenkomst tot het leveren van inspectiewerkzaamheden van pijpleidingen in Iran onmogelijk was geworden als gevolg van de secundaire Amerikaanse sancties en of ten gevolge van deze sancties een geslaagd beroep op overmacht kon worden gedaan. Alvorens de (hier van belang zijnde) inhoud van de uitspraak te bespreken wordt eerst kort ingegaan op de complexe juridische patstelling tussen de Amerikaanse extraterritoriale werking en de EU blokkeringsverordening.

Joint Comprehensive Plan of Action

Na jarenlange onderhandeling is op 16 januari 2016 het JCPOA in werking getreden. Het JCPOA is een nucleair akkoord gesloten door China, Frankrijk, Duitsland, Rusland, het Verenigd Koninkrijk, de VS, de Hoge Vertegenwoordiger van de EU (E3/EU+3 landen) en Iran. Het akkoord richt zich op de afbouw van het Iraanse nucleaire programma in ruil voor stapsgewijze afbouw van de sancties tegen Iran ingesteld door de Verenigde Naties, de VS en de EU. President Trump heeft dit akkoord op 8 mei 2018 eenzijdig opgezegd en heeft daarmee een eind gemaakt aan de opheffing van de Amerikaanse sancties tegen Iran. Vanaf het moment van de aankondiging zijn de Amerikaanse sancties binnen 90 respectievelijk 180 dagen weer in werking getreden. Dit betekent dat partijen die geraakt worden door de VS sancties tegen Iran nog slechts korte tijd hadden om aan hun contractuele verplichtingen te voldoen. Alle overblijvende partijen bij het JCPOA hebben aangekondigd dat zij er alles aan willen doen om het kernakkoord volledig te blijven uitvoeren.

Extraterritoriale werking Amerikaanse sancties

De VS gaat verder dan welk ander land ter wereld en heeft aan zijn sanctieregime een zogeheten “extraterritoriale werking” toegekend. Dit houdt in dat, zelfs indien er geen enkele connectie is met de Amerikaanse rechtssfeer, niet-Amerikaanse natuurlijke en rechtspersonen door deze sancties kunnen worden geraakt indien zij bepaalde normen overtreden. Hoewel het risico op Amerikaanse handhaving op overtreding van de secondary sanctions relatief laag is, heeft the Office of Foreign Assets Control (“OFAC”) de mogelijkheid om verschillende maatregelen op te leggen. Hierbij moet worden gedacht aan (onder andere) mogelijke beperkingen op de toegang tot of zelfs uitsluiting van het Amerikaanse financiële stelsel. In het ergste geval kan een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in strijd handelt met de secondary sanctions zelf op de SDN-lijst worden gezet als gevolg waarvan US persons geen zaken meer met deze mogen doen. Dat dit een groot risico is voor bedrijven met grote afnemers of leveranciers in de VS, moge duidelijk zijn.

EU-blokkeringsverordening

De blokkeringsverordening is sinds 1996 van kracht in de EU en heeft ten doel het “beschermen” van Europese bedrijven en burgers tegen de extraterritoriale toepassing van het Amerikaanse sanctieregime. In eerste instantie werd de verordening aangenomen om Europese bedrijven te beschermen tegen de gevolgen van de Amerikaanse sancties tegen Cuba, Iran en Libië. Tot 2018 heeft de blokkeringsverordening eigenlijk vrijwel geen aandacht gekregen en is er nauwelijks iets gewijzigd. Dit veranderde door de terugtrekking van de VS uit het nucleaire handelsakkoord en de daarmee gepaard gaande herinvoering van de Amerikaanse sancties. De blokkeringsverordening werd door de EU opgeworpen als het instrument om de belangen van Europese bedrijven die legitiem zakendoen met Iran te beschermen. De geactualiseerde blokkeringsverordening is daarom op 7 augustus 2018 in werking getreden. Als gevolg van deze actualisering, vallen de opnieuw ingestelde Amerikaanse sancties tegen Iran ook onder het bereik van deze Verordening.

De Verordening verbiedt Europese bedrijven om de in de bijlage vermelde buitenlandse wetgeving na te leven, waaronder de Amerikaanse sancties tegen Iran. Het verbod is van toepassing op elke vorm van naleving ongeacht of deze direct of indirect via dochterondernemingen of tussenpersonen plaatsvindt. Dit is derhalve met name van belang voor Europese bedrijven met vestigingen in de VS.

Als gevolg van de EU-blokkeringsverordening komen partijen met belangen in de VS in een spagaat terecht. Indien zij handelen in overeenstemming met de EU-blokkeringsverordening, riskeren zij vervolging vanuit de VS voor overtreding van het Amerikaanse sanctieregime; committeren zij zich aan het Amerikaanse sanctieregime dan zijn zij in overtreding van de EU-blokkeringsverordening en riskeren zij vervolging in de EU. Bedrijven die zich geconfronteerd zien met een transactie die zowel door het Europese als Amerikaanse sanctieregime wordt geraakt kunnen onmogelijk aan beide regimes voldoen. Omdat de handhaving van de blokkeringsverordening over het algemeen minder zwaar wordt gehandhaafd dan de Amerikaanse sancties, blijkt in de praktijk dat bedrijven met belangen in de VS er vanuit commercieel oogpunt vaak voor kiezen om te handelen in overeenstemming met de Amerikaanse sancties.

Wat nu als partijen zich geconfronteerd zien met een risico op blootstelling aan de Amerikaanse sancties na het sluiten van een overeenkomst? Rechtvaardigt dit een beroep op overmacht? In een recent gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Rotterdam deed zich de vraag voor of het risico op handhaving van overtreding van de secondary sanctions een beroep op overmacht rechtvaardigt.

Uitspraak rechtbank Rotterdam

In deze zaak[1] ging het om de uitvoering van een overeenkomst in Iran. Payesh Gostaran Pishro Ltd. (“PGP”) heeft met Pipe Survey International C.V. (“Pipe Survey”) op 5 mei 2017 een overeenkomst gesloten voor het uitvoeren van inspectiewerkzaamheden van zes pijpleidingen in Iran. Tussen partijen staat vast dat, na meerdere verschuivingen van de datum waarop de inspectiewerkzaamheden door Pipe Survey in Iran zouden worden uitgevoerd, partijen op 5 mei 2018 hadden afgesproken dat de inspectiewerkzaamheden eind augustus 2018 zouden aanvangen in Iran.

Op 8 mei 2018 werd bekend dat door de terugtrekking van de VS uit het nucleaire handelsakkoord de Amerikaanse secondary sanctions opnieuw van kracht zouden worden op Iran. Op grond van dit bericht heeft Pipe Survey haar verplichtingen onder de overeenkomst opgeschort op grond van een beroep op overmacht. Tussen partijen is in geding of Pipe Survey naar aanleiding van de op 8 mei 2018 afgekondigde Amerikaanse sancties een gerechtvaardigd beroep toekomt op overmacht en daarmee haar verplichting tot het uitvoeren van de inspectiewerkzaamheden mocht opschorten. De in de overeenkomst opgenomen bepaling met betrekking tot overmacht luidt als volgt:

“15. Force Major

Parties shall not be responsible for and shall have no liability in respect of failure or of delay in performance hereunder if such failure or delay is due to any causes which are not reasonably within the control of Pipesurvey International, including in particular but without limitation strikes, lock-outs, wars, earthquakes, storms, fires, floods, explosions, hurricanes, civil disturbance, terrorism, governmental infringement.”

De rechtbank gaat ervan uit dat – ondanks dat partijen in artikel 15 niet nader hebben gespecificeerd van welke landen het overheidsingrijpen wordt gedekt door dit artikel – ‘governmental infringement’ ook de Amerikaanse sanctiewetgeving zou kunnen omvatten. Volgens de rechtbank betekent dit nog niet zonder meer dat Pipe Survey ook een gerechtvaardigd beroep kan doen op dit artikel, omdat ook moet zijn voldaan aan het overige bepaalde in artikel 15. De rechtbank zoekt aansluiting bij de maatstaf van artikel 6:75 BW.

In rechtsoverweging 4.18 gaat de rechtbank in op de secundaire Amerikaanse sancties:

“De sancties die partijen in dit geschil verdeeld houden, zijn de zogenoemde secundaire Amerikaanse sancties. Deze sancties houden een verbod in voor niet-Amerikaanse personen of bedrijven om goederen van Amerikaanse oorsprong (goederen die voor meer dan 10% bestaan uit Amerikaanse onderdelen, software of technologie) uit te voeren naar Iran”.

De rechtbank zoekt hier aansluiting bij de omschrijving van de secundaire sancties in het Handboek Iran van het Ministerie van Buitenlandse zaken, waar de rechtbank eerder in de uitspraak al naar verwijst en een soortgelijke interpretatie van de secundaire Amerikaanse sancties geeft. Het gaat het bereik van dit blog te buiten om uitgebreid in te gaan op de juistheid van de interpretatie door de rechtbank van het begrip ‘secundaire Amerikaanse sancties’, maar in ieder geval lijkt het erop dat de rechtbank hier voorbijgaat aan de betekenis van de zogeheten Export Administration Regulations (“EAR”), het Amerikaanse dual-use regime.

Pipe Survey voert namelijk aan dat de inspectie-tools die gebruikt worden tijdens de inspectiewerkzaamheden voor meer dan 10% uit Amerikaanse onderdelen bestaan. Dat deze onderdelen onderworpen zouden zijn aan de EAR, blijkt op geen enkele wijze uit dit vonnis. Wat daar ook van mag zijn, de rechtbank gaat hierin mee en gaat er daarom vanuit dat de secundaire Amerikaanse sancties betrekking hebben op de activiteiten van Pipe Survey in Iran onder de overeenkomst.

Pipe Survey stelt dat, indien zij ervoor kiest om in strijd met de Amerikaanse sancties goederen te exporteren van Amerikaanse oorsprong, zij het aanzienlijke risico loopt dat zij geen onderdelen meer uit Amerika kan/mag halen of werkzaamheden in Amerika kan verrichten. Tevens maakt de bestuurder van Pipe Survey zich zorgen voor het geval hij in zijn privé hoedanigheid naar de VS wil reizen.

De rechtbank stelt voorop dat er geen sprake is van een juridische onmogelijkheid, waarbij nakoming van de overeenkomst door Pipe Survey onmogelijk is geworden door een verbod of maatregel van de Europese overheid. De rechtbank verwijst naar de EU blokkeringsverordening en merkt op dat de extraterritoriale werking van de Amerikaanse sanctiewetgeving niet wordt erkend door de EU. Toch besluit de rechtbank uit te gaan van de veronderstelling dat indien Pipe Survey de overeenkomst had uitgevoerd en daarmee de secundaire Amerikaanse sancties zou hebben overtreden en dit zou hebben geleid tot oplegging van sancties tegen Pipe Survey, het zeer waarschijnlijk zou zijn dat Pipe Survey geen werkzaamheden meer in de VS zou hebben willen en/of kunnen uitvoeren. De rechtbank oordeelt vervolgens echter dat er voor een gerechtvaardigd beroep op overmacht, nu er geen sprake is van een juridische onmogelijkheid, sprake moet zijn van een praktische onmogelijkheid van nakoming. Dit is volgens de rechtbank niet aan de orde. De rechtbank neemt hiertoe de volgende vier aspecten mee in de beoordeling:

(i)             Het aandeel van Pipe Survey in Amerika is dusdanig klein (14%) dat niet valt in te zien dat het (mogelijk) wegvallen van dit aandeel het einde voor Pipe Survey zou betekenen.

(ii)            Een mogelijke toekomstige samenwerking met een Amerikaanse partner, rechtvaardigt het niet-nakomen van de overeenkomst niet.

(iii)           Zakendoen met Iran was ook vóór afkondiging van de Amerikaanse sancties niet van risico’s ontbloot, zeker niet in relatie met de VS.

(iv)          Het niet kunnen bezoeken van de VS door een bestuurder vanwege blootstelling aan executie van eventuele sancties, is niet dermate bezwaarlijk dat dit een beroep op overmacht rechtvaardigt.

Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, is het volgens de rechtbank niet aannemelijk dat Pipe Survey het reële risico loopt dat haar voortbestaan in gevaar zou komen als zij de overeenkomst uitvoert. Ook is niet gebleken dat er op een andere manier sprake is van risico’s die tot onoverkomelijke gevolgen voor Pipe Survey zouden hebben geleid. De rechtbank kan daarom niet tot de conclusie komen dat nakoming van de overeenkomst voor Pipe Survey als zo bijzonder bezwaarlijk moet worden beschouwd dat nakoming van de overeenkomst praktisch onmogelijk moet worden geacht.

Waarom is dit relevant?

Dit is – voor zover bekend – de eerste keer dat de rechtbank zich uitlaat over de interpretatie van het secundaire Amerikaanse sanctieregime. Hoewel de rechtbank in deze zaak niet komt tot een gerechtvaardigd beroep op overmacht, lijkt de rechtbank niet uit te sluiten dat het risico op overtreding van de secundaire Amerikaanse sancties onder omstandigheden een beroep op overmacht kan rechtvaardigen.

Aangezien de extraterritoriale werking van de Amerikaanse sanctiewetgeving door de EU niet wordt erkend, zal er nimmer sprake zijn van een juridische onmogelijkheid van nakoming. De uitspraak van de rechtbank maakt echter duidelijk dat er wel sprake kan zijn van een praktische onmogelijkheid van nakoming die een beroep op overmacht rechtvaardigt. Wel moeten er dan feiten en omstandigheden komen vast te staan die duidelijk maken dat door het overtreden van de Amerikaanse sancties het reële voortbestaan in gevaar zou komen of dat er anderszins sprake is van risico’s die leiden tot onoverkomelijke gevolgen. De uitspraak maakt duidelijk dat een enkel aandeel van de totale omzet van 14% uit de VS, een mogelijke toekomstige samenwerking met een Amerikaanse partner of zorgen over het niet meer kunnen bezoeken van de VS door een bestuurder, in ieder geval niet voldoende zijn.

Tot slot, wij adviseren partijen altijd de omstandigheden die kunnen leiden tot overmacht specifiek te benoemen in de overmachtsclausule, zodat hier geen twijfel over kan bestaan indien een beroep op overmacht wordt gedaan. Dat de rechtbank hier aanneemt dat “governmental infringement” ook de Amerikaanse sancties kan omvatten zonder dat dit specifiek in het artikel is genoemd, wil nog niet zeggen dat dit altijd het geval zal zijn. In deze specifieke zaak stond dit punt tussen partijen niet ter discussie. Partijen doen er daarom goed aan om ook de Amerikaanse sancties specifiek te benoemen in de overmachtsclausule, zodat hierover geen twijfel kan bestaan.

  

[1] Rechtbank Rotterdam 1 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2860, https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2020:2860

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.