Slotakkoord Mond- en klauwzeer Kootwijkerbroek (annotatie)

Deze annotatie verscheen eerder in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2020, 8018.

Op 7 januari 2020 deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) de langverwachte einduitspraak over beroepen van Kootwijkerbroekse boeren tegen ruimingsbesluiten van de minister uit 2001 in verband met het mond- en klauwzeervirus (hierna: MKZ) dat toentertijd in Nederland huishield.

Met gevoel voor understatement benoemt het College in de uitspraak dat er als gevolg van die besluiten beroering is ontstaan in Kootwijkerbroek die gevoed werd door twijfel in het dorp aan de daadwerkelijke aanwezigheid van MKZ in Kootwijkerbroek. Van het begin af aan werd aan de juistheid van de laboratoriumuitslagen getwijfeld. Al die twijfel heeft geleid tot een procedure die meer dan 18 jaar heeft geduurd.

Bewijs en rechtsvraag

Deze zaken draaien om bewijs en bewijslastverdeling. Vastgesteld moet allereerst worden dat het in geval van een ruimingsbeslissing niet om een besluit op aanvraag gaat. Bij besluiten op aanvraag rust de bewijslast in principe (en in eerste instantie) op aanvrager. Het betreft hier echter ambtshalve genomen besluiten op grond van (toen) de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren. Bij dergelijke besluiten is het in principe aan het bestuursorgaan om te bewijzen dat ingrijpen nodig is. Waar die bewijslast in een specifieke zaak precies eindigt, is uiteraard afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval, zo ook in deze zaken. Deze uitspraak geeft blijk van een afgewogen bewijslastverdelingskader waarvan de toepassing voor appellanten helaas niet tot het door hen gewenste resultaat heeft geleid. 

Belangrijk om vast te stellen is dat het College in deze uitspraak niet de vraag beantwoordt (kan beantwoorden) of nog te achterhalen is dat in 2001 in Kootwijkerbroek sprake was van MKZ. De vraag die beantwoord moet worden, is of verweerder, bij het opnieuw nemen van zijn beslissing op de bezwaarschriften van appellanten, in het licht van de gegevens uit het onderzoeksdossier van het laboratorium en de reacties van appellanten daarop, op goede gronden heeft geconcludeerd dat de betwiste vaststelling van het laboratorium dat sprake was van MKZ, juist was. Die rechtsvraag wijkt overigens af van de rechtsvraag die in bezwaar aan de orde was. De rechtsvraag in bezwaar was de vraag of sprake was van zodanige ernstige twijfels omtrent de vaststelling dat sprake was van MKZ dat de primaire besluiten niet hadden mogen worden genomen. Die vraag is na bezwaar toen (terecht, aldus het College) negatief beantwoord. De maatstaf ‘ernstige twijfels’ verlaat het College in de beroepsfase naar aanleiding van de beslissingen op bezwaar en vervangt het door de hiervoor geformuleerde maatstaf. Dat is uitzonderlijk, zo geeft het College aan, maar wordt gerechtvaardigd door de eerbiediging van de rechten van de verdediging, zonder daar verder over uit te wijden overigens. Duidelijk is wel dat het College de lat in zoverre lager wenst te leggen in het voordeel van appellanten.    

Bewijsmaatstaf

Om tot beantwoording van de (nieuwe) rechtsvraag te komen, legt het College een bewijsmaatstaf aan. Deze bewijsmaatstaf heeft het ontwikkeld in een eerdere MKZ-uitspraak van 30 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:188 (Kamperveen). De bewijsmaatstaf en op wie de bewijslast rust, is als volgt (waarbij onderstreept meteen wordt aangegeven of daar in casu al dan niet aan is voldaan of aan is toegekomen):

  1. Een geaccrediteerd laboratorium moet worden verondersteld de analyse van monsters en de daarmee samenhangende handelingen te hebben verricht volgens de bij die accreditatie behorende of daarmee samenhangende standaarden, die ertoe strekken te waarborgen dat het analyseresultaat juist is (bewijsstap 1, bewijslast bestuursorgaan, in casu aan voldaan).
  2. Die veronderstelling kan worden weerlegd door aan te tonen dat één of meer afwijkingen van deze standaarden hebben plaatsgevonden (bewijsstap 2a, door appellanten, in casu, op een geval na, aan voldaan) én dat deze afwijking(en) het voor de betrokkene belastende analyseresultaat kan hebben veroorzaakt (bewijsstap 2b, bewijslast appellanten, in casu in geen van de gevallen aan voldaan).
  3. Wanneer de appellant voormelde veronderstelling op deze wijze weerlegt, is het vervolgens aan het bestuursorgaan dat het belastende analyseresultaat aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd om aan te tonen dat deze afwijking(en) niet daadwerkelijk heeft/hebben geleid tot het belastende analyseresultaat (bewijsstap 3, bewijslast bestuursorgaan, in casu niet aan toegekomen).”

Deze bewijsmaatstaf is met name ontwikkeld om in een situatie als deze, waarin slechts tot op zekere hoogte is vast te stellen hoe de feiten zich in werkelijkheid hebben voorgedaan en niet alle omstandigheden zich logischerwijs laten verklaren, een oplossing te bieden. Als een partij aan de bewijslast voldoet, komt de bewijslast bij de andere partij te rusten. De zwaarte van de bewijslast neemt per bewijsstap toe. Omdat de partij die de bewijslast draagt daarmee ook het bewijsrisico heeft, houdt een verdeling van de bewijslast in dat de partij die niet aan haar bewijslast kan voldoen, de procedure, inhoudelijk, verliest, aldus het College.

Nieuw ten opzichte van de uitspraak Kamperveen, voornoemd, is dat bij bewijsstap 2b (…“én dat deze afwijking(en) het voor de betrokkene belastende analyseresultaat kan hebben veroorzaakt”) uitgangspunt is dat niet ieder theoretisch mogelijk gevolg de doorslag geeft, maar of dat gevolg naar een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan zijn veroorzaakt (zie r.o.v. 4.3.4). Vrij vertaald betekent dat het volgende. Als appellanten bij bewijsstap 2b terecht komen (en dat doen zij, op een na, bij alle door hen aangevoerde afwijkingen van richtlijnen en/of fouten met betrekking tot het laboratoriumonderzoek), dan moet niet enkel worden gekeken naar de theoretische mogelijkheid dat er een vals-positieve uitslag is verkregen, maar moet ook worden gekeken naar de vraag of die fout redelijkerwijs tot een vals-positieve uitslag heeft kunnen leiden.

Die (pittige) bewijsstap blijkt bij alle door appellanten aangedragen afwijkingen en fouten in het onderzoek vervolgens niet te zetten. Het College komt op grond daarvan tot het oordeel dat appellanten niet in de op hen rustende bewijslast hebben voldaan en zij de procedure verliezen.

De uitspraak is wat betreft de bespreking van de afwijkingen en fouten in het onderzoek in hoge mate technisch van aard en het voert te ver om al deze afwijkingen en fouten in het kader van deze annotatie alle uitvoerig te behandelen. Ik volsta met het benoemen van de (vrij lange) lijst aan afwijkingen en fouten. Afwijkingen en fouten die op zich dus ook worden aangenomen door het College, maar die toch niet tot het door appellanten gewenste resultaat leiden, omdat die afwijkingen en fouten – kort gezegd – (redelijkerwijs) niet hebben kunnen leiden tot vals-positieve uitslagen. De afwijkingen van de (concept)richtlijnen en fouten waren (zie r.o.v. 5.3.18):

  1. Het niet steeds in duplo testen van het celmateriaal van het verdachte kalf;
  2. Het in eerste instantie enkel testen op varkensniercellen in plaats van ook op lammerniercellen;
  3. Het niet testen van de eerste monsters op varkensniercellen met overlay en het ten onrechte direct testen in de (zogeheten) IDAS-ELISA-test (indirect double-antibody sandwich enzyme-linked immunosorbent assay) (Overlay zorgt ervoor dat meer gelokaliseerde replicatie van het virus plaatsvindt met een mogelijk hogere virusconcentratie, GJ);;;
  4. Een opvolgende passage van het celmateriaal op varkensniercellen en lammerniercellen met overlay (beide positief), enkel testen van de uitslag op de lammerniercellen in de IDAS-ELISA;
  5. Bij de virusisolatie is niet altijd vastgelegd dat de test na 24 uur en na 48 uur is beoordeeld; niet vastgesteld kan worden of deze beoordeling heeft plaatsgevonden;
  6. Er hebben meer passages van monsters plaatsgevonden dan voorgeschreven;
  7. Het verbeteren van testen en diagnostiek (hoe een uitslag te duiden?) liepen bij ID-Lelystad door elkaar, waar diagnostiek alleen mag plaatsvinden in een niet-MKZ-laboratorium om kruisbesmetting te voorkomen. Daaraan gekoppeld het verwijt dat sowieso in de feitelijke situatie bij ID-Lelystad onvoldoende verzekerd is geweest dat de kruisbesmetting kon plaatsvinden.

Op dit laatste punt slagen appellanten overigens niet in bewijsstap 2a (is er sprake van een afwijking of fout?).

Redelijke termijn

Het College kent appellanten flinke immateriële schadevergoedingen toe vanwege de overschrijding van de redelijke termijn bij de behandeling van hun zaken. Dat doet het op grond van artikel 8:73 Awb (oud), omdat het overgangsrecht van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (hierna: Wns) daartoe dwingt. De zaken waren namelijk voor het in werking treden van (het hier relevante deel van) de Wns reeds aanhangig. Op grond van artikel 8:73 Awb (oud) kon hangende de beroepsprocedure om schadevergoeding worden gevraagd. Daarmee werd dat verzoek een beroep(sgrond) tegen het besluit dat die schade heeft veroorzaakt. Dat beroep is gegrond en maakt dat appellanten tevens een proceskostenvergoeding toekomt, waarbij het College de rechtsgevolgen van het schadeveroorzakende besluit wel in stand laat.

De regel die de rechterlijke instanties hanteren (en die het College eerder ook in zaken omtrent de uitbraak van besmettelijke dierziekten heeft gehanteerd in een uitspraak van 25 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BJ2560)), is dat de bezwaarfase een (1) jaar in beslag mag nemen en vervolgens de beroepsfase twee jaar. Het College ziet reden om dat in deze zaken aan te passen naar twee jaar voor de bezwaarfase en drie jaar voor beroepsfase en daarmee in totaal vijf jaar (waardoor per appellant in totaal EUR 2.000,00 minder aan schadevergoeding toekomt). Daartoe noemt het College een aantal argumenten, namelijk a) de aard en omvang van de aan de orde zijnde problematiek, b) de grote maatschappelijke betekenis van de aan de orde zijnde besluiten, c) de grote complexiteit en omvang van de zaken en de daarmee samenhangende (ook technische) aard en grote omvang van het verrichte onderzoek, waaronder de noodzaak deskundigen te moeten benoemen.

Het oprekken van de redelijke termijn als zodanig en de daarvoor gebruikte argumenten wekken toch wat verbazing. Het College is een hoog gespecialiseerde rechterlijke instantie en is in het leven geroepen om juist dit soort geschillen te behandelen. Het behandelen van zaken als deze is daarmee core business van het College en in zoverre is het argument dat sprake is van zaken met een grote complexiteit en omvang naar mijn bescheiden mening niet heel sterk. Voor zover ik heb kunnen nagaan, gunnen andere hoogste bestuursrechters zich geen extra afdoeningstermijn bij omvangrijke en/of complexe zaken. Dit zijn bovendien (bepaald) niet de eerste zaken waarin besluiten naar aanleiding van de uitbraak van MKZ ter toetsing aan het College zijn voorgelegd, zodat toch wel de nodige kennis bij het College bekend verondersteld mag worden. Als er al voldoende reden was om de redelijke termijn van afdoening op te rekken, dan zou mijns inziens een zuiverder insteek zijn geweest dat (een gedeelte van de) de termijn van onderzoek door de aangestelde deskundigen niet meegenomen wordt bij de berekening van de overschrijding van de redelijke termijn. Dat onderzoek is immers verzocht door appellanten, althans dat was een gevolg van hun beroepsgronden en in zoverre kan de rechter mijns inziens dan stellen dat die onderzoeksperiode niet of slechts gedeeltelijk meetelt bij de hier bedoelde berekening van de termijn.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.