Vaste prijzen voor Alpe d’Huzes sportmedische keuringen in strijd met het kartelverbod

Iedereen kan slachtoffer worden van een kartel. Vaste prijzen voor Alpe d’Huzes sportmedische keuringen in strijd met het kartelverbod. Toen ik een arrest van 19 april 2014 van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden las, moest ik concluderen dat het deze keer mij is overkomen en dat terwijl ik mij inzette voor een goed doel.

De casus

Vorig jaar committeerde ik me om de Alpe d’Huzes te gaan rijden. Samen met 20 andere relaties van de Rabobank zouden we op 2 juni 2016 een aantal keren de Alpe d’Huez beklimmen. Deze beklimming is ruim 12 kilometer lang, 1.000 hoogtemeters en heeft een gemiddeld stijgingspercentage van 8%. Dat vergt dus een fit lichaam. De Stichting Alpe d’Huzes stelt dan ook een sportmedische keuring verplicht. Zonder keuring geen deelname. In mijn herinnering schreef ik me in via een internetplatform, waarna ik automatisch een sportarts in mijn buurt aangewezen kreeg.

In deze zaak draait het erom dat de Stichting Alpe d’Huzes de Federatie van Sportmedische Instellingen in Nederland (FSMI) had verzocht te coördineren dat er een aanbod kwam voor sportmedische keuringen tegen vaste tarieven. De FSMI ging hiermee aan de slag en ‘ontwikkelde’ een basiskeuring voor EUR 105 en een uitgebreide keuring voor EUR 260. Zij benaderde haar leden met het verzoek zich te committeren aan deze pakketten en bijbehorende standaardprijzen, indien zij sportmedische keuringen wilden verrichten in het kader van de Alpe d’’Huzes. De sportartsen die wilden meedoen moesten dus bij de vereniging zijn aangesloten en mochten niet van de standaardtarieven afwijken. Om een beeld te geven: het aantal keuringen in het kader van de Alpe d’Huzes zijn er ongeveer 8.000 per jaar; in totaal zijn het er 60.000 in Nederland. We hebben het dus over ± 13% van alle sportkeuringen.

Een sportarts die aanvankelijk nog wel, maar later niet meer was aangesloten bij de FSMI, had bezwaren tegen deze gang van zaken en startte in 2013 een procedure tegen FSMI.

Procedure bij de rechtbank

De sportarts stelt dat de overeenkomst tussen FSMI en Alpe d’Huzes en/of het “besluit” (handelen waarbij zij de sportartsen ‘verbond’ aan de standaardtarieven) nietig zijn vanwege strijdigheid met het kartelverbod. Dit zou tevens onrechtmatig zijn jegens hem, zodat FSMI zijn schade, o.a. door gemiste opbrengsten uit sportmedische keuringen, moest vergoeden.

FSMI verweert zich door te stellen dat Stichting Alpe d’Huzes de eis had gesteld dat de keuringen tegen vaste tarieven aan de deelnemers van de Alpe d’Huzes zouden worden aangeboden. De rechtbank volgt dit verweer, ervan uitgaande dat in die situatie geen sprake was van prijsconcurrentie zodat de concurrentie ook niet kan zijn beperkt.

Procedure bij het gerechtshof

De sportarts gaat in hoger beroep. FSMI stel vervolgens ook (incidenteel) beroep in, met als grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een (verboden) “besluit van een ondernemersvereniging” als bedoeld in artikel 6 Mededingingswet. Dit argument wijst het Gerechtshof af: Het coördineren door de FSMI van het gehele traject van het sluiten van de overeenkomst met Alpe d’Huzes tot aan de uitvoering ervan tegen vaste tarieven door sportartsen die zijn aangesloten bij de FSMI, waaronder ook de mededeling dat sportartsen de keuringen alleen zouden kunnen verrichten als zij zich aan de standaardprijzen zouden committeren, moet volgens het Gerechtshof wel degelijk worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6 Mededingingswet. In dit kader is de algemene leer dat (vrijblijvend gepresenteerde) aanbevelingen die de getrouwe weergave vormen van de wil van de vereniging om het gedrag van de leden te coördineren, eveneens onder het kartelverbod vallen (zie het arrest in de zaak Fedetab). De argumenten van de FSMI dat zij slechts heeft gereageerd op een marktvraag waarbij zij ‘als een doorgeefluik fungeerde’ gaan evenmin op: de FSMI heeft een belangrijk aandeel gehad in de coördinatie van de prijzen tussen de leden. Daaraan doet niet af dat de Stichting Alpe d’Huzes de inhoud van de keuringen had vastgesteld. De FSMI had eenvoudigweg geen medewerking mogen verlenen aan het tot stand komen van vaste prijzen tussen de sportartsen.

Over de vraag of het besluit ertoe strekt of tot gevolg heeft om de concurrentie te beperken of vervalsen, overweegt de rechtbank dat sprake is van vaste tarieven, zodat het besluit kan worden geacht schadelijk te zijn voor de concurrentie (het arrest in de zaak Allianz) en de concrete gevolgen niet meer hoeven te worden onderzocht. Ten overvloede overweegt de Rechtbank dat het aantal keuringen in het kader van de Alpe d’Huzes hoog is (8.000 op 60.000 in totaal). Bovendien ligt het volgens het Gerechtshof voor de hand dat de relevante dienstenmarkt niet de markt voor sportkeuringen in het algemeen is, maar de markt voor sportkeuringen als specifiek verlangd door de Stichting Alpe d’Huzes. Dit betekent dat bijna 100% van de op die markt verrichte sportkeuringen tegen dezelfde prijs werden verricht. De handelingen van FSMI waren tot slot ook geschikt om de concurrentie op deze markt in belangrijke mate te beperken.

Ook het argument dat de Stichting Alpe d’Huzes heeft gefungeerd als inkooporganisatie, gaat niet op en is in ieder geval geen rechtvaardiging voor FSMI om de prijsconcurrentie tussen de sportartsen uit te schakelen. Dat sprake was van prijsconcurrentie stelt het Gerechtshof ook nog vast aan de hand van een brief van FSMI zelf aan haar leden, waarin FSMI zelf schrijft over de reactie van leden op de vaste tarieven, die kennelijk varieerden van “dit kan veel goedkoper” tot “dit tarief ligt wel heel erg veel lager dan wat wij normaal gesproken voor een sportmedisch onderzoek met min of meer dezelfde samenstelling vragen.”

Tenslotte doet de FSMI nog een beroep op de in artikel 6 lid 3 Mededingingswet geregelde wettelijke uitzondering. Voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzondering moet voldaan aan vier vereisten.  Aan deze vereisten is niet voldaan aangezien was gebleken dat er ook sportartsen waren die de keuringen normaal gesproken tegen lagere tarieven zouden hebben aangeboden. Als gevolg hiervan is er geen sprake van dat een billijk aandeel van de afspraken ten goede komt van de deelnemers; ze kunnen zelfs zijn benadeeld. Bovendien, zo overweegt het Hof, is er geen sprake van restconcurrentie in een situatie dat de totale relevante markt (die voor sportmedische keuringen in het kader van de Alpe d’Huzes) wordt afgeschermd.

Het gerechtshof oordeelt dan ook dat de FSMI onrechtmatig heeft gehandeld jegens de sportarts, aangezien haar handelen heeft geleid tot zijn uitsluiting. De sportarts wordt vervolgens in het kader van zijn schadevordering in de gelegenheid gesteld om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit bij benadering blijkt welk aantal deelnemers zich anders tot hem zouden hebben gewend en voor welk type onderzoek.

Conclusie

En zo zal in deze zaak nu verder worden gediscussieerd, maar dan nog alleen over de schade. De FSMI kan uiteraard ook in cassatie gaan. Deze zaak bevestigt dat een eis om een vaste prijs aan te (doen) bieden, nog geen excuus is voor concurrenten – ook niet wanneer dat gebeurt in het kader van een branchevereniging – om prijzen te coördineren. Het toont ook hoe belangrijk het is voor een ondernemersvereniging dat zij zich bewust is van wat wel en wat niet geoorloofd is. Daarnaast is het nodig dat vergaderingen en andere bijeenkomsten mededingingsrechtelijk georiënteerde regels hebben. Hieronder valt ook de regel dat notulen en verslagen worden gemaakt en gecontroleerd. Niet alleen door de brancheverenigingen, maar ook de leden zelf doen daar goed aan. Dit verzekert dat (mogelijke) overtredingen tijdig worden gesignaleerd en dat dan effectief kan worden opgetreden. Lees hierover ook de blog van mijn kantoorgenoot Eric Janssen over het arrest inzake Toshiba waarin duidelijk is gemaakt waaraan moet worden voldaan om afstand te nemen van verboden gedrag c.q. dat te herstellen.

Nu nog even nadenken of ik de FSMI aansprakelijk zal stellen voor het bedrag dat ik teveel voor mijn keuring heb betaald. Het zal geen wereldbedrag zijn. Maar als alle deelnemers een claim indienen, gaat het waarschijnlijk wel ergens over. Uiteraard hoef ik er zelf niet beter van te worden. Als ik iets terugkrijg gaat dat natuurlijk naar Alpe d’Huzes.

Esther Glerum-van Aalst, advocaat en partner Mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.