Vaststellen van algemeen belangbesluiten: zorgvuldigheid geboden

Wanneer overheden economische activiteiten verrichten, mogen zij op grond van de Wet markt en overheid (Wet M&O) de concurrentie met ondernemingen niet vervalsen. Overheden kunnen echter aan de toepasselijkheid van de Wet M&O ontkomen, door te bepalen dat een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang. Uit een uitspraak van 2 november 2017 van de rechtbank Rotterdam blijkt dat overheden een dergelijk algemeen belangbesluit wel goed moeten voorbereiden, alle belangen moeten afwegen en goed moeten motiveren.

De casus

De Limburgse gemeente Nuth is eigenaar van een sporthal in Hulsberg en laat deze exploiteren door de onderneming Gitek. Gitek verhuurt de sporthal aan lokale sportverenigingen en concurreert daardoor met andere aanbieders van sportaccommodaties in de omgeving. Tussen de gemeente en Gitek is overeengekomen dat de onderhoudslasten van de sporthal voor rekening komen voor de gemeente. Daarnaast ontvangt Gitek jaarlijks een tegemoetkoming van €150.000,-  als vergoeding voor andere kosten. Bovendien hoeft Gitek geen huur te betalen en mag zij alle inkomsten uit verhuur houden.

Een met Gitek concurrerende aanbieder van sportaccommodaties, Sportcentrum Hulsberg, klaagt dat er door toedoen van de gemeente een situatie van oneerlijke concurrentie is ontstaan. Naast de tegemoetkoming voor Gitek, rekent de gemeente immers ook niet de integrale kosten voor verhuur van de sporthal door. Hierop geeft de gemeente te kennen dat zij voornemens is om de sportaccommodatie aan te wijzen als activiteit van algemeen belang als bedoeld in artikel 25h, lid 5 van de Mededingingswet (‘Mw’). Hiermee beoogt de gemeente te voorkomen dat zij niet de integrale kosten zou hoeven doorberekenen zoals de Wet M&O dat voorschrijft.

De gemeente motiveert haar voornemen door het belang van de beschikbaarheid van ontmoetingsplekken in de gemeente Nuth te onderstrepen. Ook zou Gitek in de problemen komen indien het besluit niet genomen zou worden. Dit zou volgens de gemeente betekenen dat de inwoners van de gemeente geen gebruik meer zouden kunnen maken van de sportaccommodatie. Bovendien heeft de gemeente besloten om een deel van Gitek’s risico’s af te (blijven) dekken, omdat Gitek een geprivatiseerde gemeentelijke sportaccommodatie is. Gitek heeft namelijk niet het eigendom van de sporthal en zou daarom minder economische mogelijkheden hebben dan Sportcentrum Hulsberg. Volgens de gemeente is er dus helemaal geen sprake van een situatie van oneerlijke concurrentie.

Sportcentrum Hulsberg dient een zienswijze in tegen voorgenomen algemeen belangbesluit. Het enkele argument dat het belangrijk wordt gevonden om een sportaccommodatie binnen de gemeentegrenzen beschikbaar te houden, rechtvaardigt in de visie van Sportcentrum Hulsberg niet dat Gitek bevoordeeld mag worden. Ook zou Gitek door de bevoordeling juist veel meer economische mogelijkheden hebben dan Sportcentrum Hulsberg. Gitek kan namelijk veel lagere tarieven in rekening brengen.

Op 27 september 2016 neemt de gemeente toch het algemeen belangbesluit. Sportcentrum Hulsberg gaat hier tegen in beroep bij de rechtbank Rotterdam.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank Rotterdam stelt voorop dat overheden, zoals de gemeente Nuth, in beginsel een zeer ruime beoordelingsvrijheid hebben om te bepalen of er sprake is van een economische activiteit in het algemeen belang. Desalniettemin moeten overheden de algemene zorgvuldigheidsnormen voor de totstandkoming van besluiten die de Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’) daaraan stelt in acht nemen. Onder deze eisen vallen een goede voorbereiding (artikel 3:2 Awb), belangenafweging (artikel 3:4 Awb) en motivering (artikel 3:46 Awb).

De rechtbank oordeelt dat de gemeente niet heeft onderzocht of integrale kostendoorberekening exploitatie onmogelijk zou maken. Evenmin heeft de gemeente onderzocht wat de gevolgen van het staken van de exploitatie zouden zijn voor de “vitaliteit van de kern” en “de mogelijkheid van de inwoners om elkaar te ontmoeten en te sporten”. Het besluit is genomen op aannames, en niet op feitenonderzoek. Daarnaast is het belang van Sportcentrum Hulsberg niet meegenomen in belangenafweging, terwijl er groot gewicht is toegekend aan het voortzetten van de exploitatie door Gitek. Deze voortzetting zou volgens de rechtbank niet zonder meer in het algemeen belang zijn.

Omdat er geen deugdelijk feitenonderzoek heeft plaatsgevonden en de gemeente niet alle belangen heeft afgewogen, is daarmee het besluit gebrekkig gemotiveerd. De rechtbank vernietigt het algemeen belangbesluit, zonder dat de gemeente de mogelijkheid wordt gegeven deze gebreken te corrigeren door middel van de bestuurlijke lus.

Commentaar

De Wet M&O bevat gedragsregels voor overheden die actief zijn op een markt. Door gebruik te maken van publieke middelen bij het uitvoeren van economische activiteiten kunnen zij de concurrentie met en/of tussen ondernemingen ernstig verstoren. Naast de gedragsregels bevat de Wet M&O ook een aantal uitzonderingen, waaronder de algemeen belanguitzondering van artikel 25h, lid 5 Mw. Voor economische activiteiten die overheden hebben aangemerkt als activiteiten in het algemeen belang, gelden de gedragsregels dus niet. Voor meer informatie over de Wet M&O, lees de blog ‘Wet Markt en Overheid in het Staatsblad gepubliceerd’.

De onderhavige uitspraak laat zien dat een overheid niet zomaar een beroep kan doen op de algemeen belanguitzondering. Een algemeen belangbesluit is immers een besluit in de zin van de Awb, zodat het besluit genomen moet worden volgens de besluitvormingsprocedures van de Awb. Daarnaast moeten de zorgvuldigheidseisen van de Awb altijd in acht genomen worden. Bovendien staat er bezwaar en beroep open tegen algemeen belangbesluiten. In een uitspraak van 29 mei 2015 heeft de rechtbank Rotterdam immers bepaald dat een dergelijk besluit een ‘concretiserend besluit van algemene strekking’ is. Tegen concretiserende besluiten van algemene strekking staat bezwaar en beroep open.

Het is niet de eerste keer dat de rechtbank Rotterdam een algemeen belangbesluit vernietigt omdat zij van oordeel is dat het besluit ondeugdelijk is genomen. Zo vernietigde de rechtbank in 2017 algemeen belangbesluiten inzake de exploitatie van de aanleghaven in Zeewolde, de exploitatie van een sportaccommodatie in Zoetermeer en de exploitatie van parkeergarages in Veenendaal en Hengelo. Aan de hand van deze jurisprudentie wordt duidelijk dat er streng wordt toegezien op een deugdelijke totstandkoming van algemeen belangbesluiten.

Tot slot moet vermeld worden dat de besproken uitzondering door een wetsvoorstel mogelijk wordt aangescherpt: op algemeen belangbesluiten wordt de in de Awb geregelde uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing. Daarnaast zullen overheden hun algemeen belangbesluiten – ook die reeds genomen zijn – iedere vijf jaar moeten evalueren. Dit moet het voor overheden minder makkelijk maken algemeen belang besluiten te nemen.

Esther van Aalst, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.