Voorkom een boete na melding van een transactie door juiste en volledige informatieverstrekking!

In een persbericht van 18 mei 2017, maakte de Europese Commissie (Commissie) bekend dat zij een boete van EUR 110 miljoen aan Facebook heeft opgelegd. Facebook had de Commissie onjuiste en misleidende informatie verstrekt tijdens de beoordeling van haar de overname van WhatsApp. Dit boetebesluit van de Commissie is een waarschuwing voor bedrijven die transacties melden bij een of meerdere mededingingsautoriteiten.

Facebook/WhatsApp

In augustus 2014 meldde Facebook haar voornemen om WhatsApp over te nemen bij de Commissie. Enkele maanden later, bij besluit van 3 oktober 2014, gaf de Commissie groen licht voor de transactie (zie hier het betreffende persbericht).

In de periode na goedkeuring van de transactie kwam de Commissie erachter dat Facebook mogelijk onjuiste en misleidende informatie had verstrekt. Tijdens de meldingsprocedure had Facebook namelijk gesteld dat het niet mogelijk zou zijn om gebruikersaccounts van WhatsApp automatisch te matchen met die van Facebook. Voor een betrouwbare matching zouden gebruikers zelf, handmatig hun WhatsApp en Facebook accounts moeten koppelen. De Commissie had deze informatie betrokken in haar besluit over de concentratie.

Toen WhatsApp in 2016 via een update van haar voorwaarden bekend maakte dat zij telefoonnummers van WhatsApp gebruikers zou gaan linken aan de profielen van Facebook gebruikers, was dat voor de Commissie reden om in actie te komen. De Commissie ontdekte dat de mogelijkheid tot matching feitelijk al in 2014 bestond. In december 2016 ontving Facebook daarom een Statement of Objections van de Commissie met daarin een uiteenzetting van de vermoedelijke inbreuk op het (formele) mededingingsrecht. Dat heeft voor Facebook nu geleid tot een boete van EUR 110 miljoen.

Informatieverplichtingen voor meldingsplichtige transacties

Het opzettelijk of uit onachtzaamheid verstekken van onjuiste of misleidende informatie kan bestraft worden met een boete oplopend tot 1% van de (wereldwijde concern)jaaromzet van de betreffende onderneming (zie artikel 14, lid 1 van de  Verordening 139/2004 inzake concentratiecontrole). Beboeting van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie is niet iets dat alleen op Europees niveau speelt. Zo maakt ook ACM gebruik van haar bevoegdheid om ondernemingen te beboeten indien die de Nederlandse equivalent, artikel 73 Mededingingswet, overtreden. Zie bijvoorbeeld deze uitspraak van 14 mei 2013 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

De kwestie van Facebook laat het belang zien van een juiste en volledige informatieverstrekking bij het melden van transacties. De snelheid en effectiviteit waarmee meldingen kunnen worden afgehandeld door mededingingsautoriteiten valt of staat bij het naleven van de informatieverplichting door partijen.

In het geval van Facebook was het nog zo dat de onjuiste c.q. misleidende informatie niet van invloed was op de uiteindelijke beslissing van de Commissie om de concentratie goed te keuren. De overtreding had dus geen gevolgen voor het goedkeuringsbesluit.

Dat kan natuurlijk ook anders uitvallen. Het hangt er maar net vanaf om wat voor informatie het gaat en in hoeverre die relevant, dan wel doorslaggevend is voor het uiteindelijke oordeel van de mededingingsautoriteit. Zaak dus om een melding goed voor te bereiden en daarvoor de nodige deskundige bijstand te betrekken.

Big data en concentratiecontrole

De overname van WhatsApp door Facebook is overigens ook interessant in het licht van de ontwikkelingen en focus van de Commissie op het gebied van big data. Bij de uitvoering van de concentratiecontrole loopt de Commissie nu tegen het probleem aan dat transacties soms niet onder de reikwijdte van haar concentratiecontrole vallen, omdat de toepasselijke omzetdrempels niet worden behaald, terwijl de transactie mededingingsrechtelijk mogelijk wel problematisch kan zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval als de over te nemen onderneming (de ‘target’) een (te) lage omzet heeft. Onder andere in de digitale industrie waar grootmachten, zoals Google of Facebook, startups overnemen, komt dit regelmatig voor. Hoewel de omzet van die targets vaak nog relatief laag is, vertegenwoordigen de transacties wel een hoge waarde en kan de transactie bovendien een effect hebben op de Europese interne markt. Dat kan aan de orde zijn als de target, alleen of in combinatie met de kopende partij, waardevolle data bezit. Dit was ook het geval bij de Facebook/WhatsApp transactie, die ondanks een verkoopprijs van EUR 19 miljard alleen bij enkele nationale mededingingsautoriteiten gemeld hoefde te worden. De omzet van WhatsApp was te laag om de drempels voor melding bij de Commissie te ‘triggeren’. Uiteindelijk is de transactie op verzoek van de partijen verwezen naar de Commissie (zie punt 11 van het Besluit van 3 oktober 2014).

Een andere recente en vermeldingswaardige concentratiezaak waar big data een belangrijke rol speelde, was de overname van LinkedIn door Microsoft, waar de Commissie uiteindelijk na toezeggingen door partijen de overname goedkeurde.

De Commissie heeft recent een consultatie over de EU concentratiecontrole uitgezet, onder andere naar de effectiviteit van de huidige omzetdrempels. Op dit moment is het zo dat de omzetten van partijen bepalend zijn voor de vraag of een concentratie gemeld moet worden bij de Commissie. Wij wachten de uiteindelijke rapportage en eventuele opvolgacties van de Commissie met belangstelling af.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Onze specialisten beantwoorden die graag.

Celine van der Weide, advocaat mededingingsrecht

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.