W&I- verzekering als zekerheid voor garanties in M&A transacties

Garanties en vrijwaringen spelen een grote rol in iedere M&A-transactie: de verkoper garandeert aan de koper een bepaalde toestand van de onderneming en vrijwaart hem voor bepaalde aansprakelijkheden. Voor de koper is niet alleen cruciaal dát bepaalde garanties en vrijwaringen worden verstrekt, maar óók dat eventuele claims in verband daarmee daadwerkelijk verhaalbaar zijn. Een in Nederland vrij onbekende vorm van zekerheid voor garanties en vrijwaringen is de warranty & indemnity-verzekering, kortweg de W&I-verzekering. Net als bij de traditionele zekerheden bankgarantie (bank) en escrow (escrow-agent) is het bij de W&I-verzekeraar een derde, externe partij die verhaalbaarheid voor claims zekerstelt: de W&I-verzekeraar biedt dekking tegen schade die het gevolg is van een inbreuk op een overeengekomen garantie of vrijwaring. Maar biedt de W&I-verzekering de koper van een onderneming dezelfde mate van zekerheid als de bankgarantie en escrow?

W&I-verzekering: algemeen

Met een W&I-verzekering worden de risico’s van een mogelijke inbreuk op bepaalde garanties en een enkele vrijwaring in het overnamecontract ondergebracht bij een verzekeraar. Er zijn twee soorten W&I-verzekeringen: verkoperspolissen en koperspolissen. Met een verkoperspolis verzekert de verkoper voor zichzelf het risico dat hij aan de koper moet betalen in verband met een claim onder een garantie of vrijwaring in het overnamecontract. De koper is geen partij bij de verkoperspolis en kan de verzekeraar niet aanspreken tot uitkering in geval van een inbreuk. Voor de koper die zijn verhaalsmogelijkheden wil veiligstellen is daarom vooral de koperspolis relevant: de verzekeraar neemt het risico van een claim in verband met bepaalde garanties en een enkele vrijwaring over van de verkoper en de koper kan zich voor zijn schade rechtstreeks tot de verzekeraar wenden.

Ruime(re) zekerheid, maar beperkte(re) dekking

De koperspolis is ontworpen om de kloof te overbruggen tussen de maximale aansprakelijkheid die de verkoper bereid is te nemen in het overnamecontract en de door de koper gewenste maximale aansprakelijkheid. Dit kan voor beide partijen bij een M&A-transactie aantrekkelijk zijn: de verkoper kan immers volstaan met een lager garantiebedrag of een kortere garantietermijn, terwijl de koper tóch zekerheid krijgt voor het door hem gewenste (hogere) bedrag of een (langere) termijn. Deze mogelijkheid tot afwijking van de liability caps in het overnamecontract bestaat niet bij de bankgarantie en escrow: deze zekerheden volgen de bewoordingen in de overnameovereenkomst doorgaans één-op-één, met inbegrip van de daarin opgenomen begrenzing van aansprakelijkheid van de verkoper. In dit opzicht biedt de W&I-verzekering dus meer ruimte voor zekerheid tot verhaal door de koper.

De W&I-verzekering biedt in een ander opzicht echter beperktere dekking dan de bankgarantie en de escrow. De traditionele zekerheden worden zonder onderscheid ingezet voor alle soorten garanties en vrijwaringen en volgen de bewoordingen van het overnamecontract doorgaans één-op-één. De W&I-verzekering daarentegen biedt slechts dekking voor een bepaalde set aan specifieke garanties. Uitgezonderd zijn bijvoorbeeld garanties met betrekking tot toekomstige omstandigheden, zuivere debiteurenrisico’s of onderwaardering van pensioenverplichtingen. Vrijwaringen vallen zelfs - met uitzondering van de algemene fiscale vrijwaring - in het geheel buiten de dekking van de W&I-verzekering.

Clean exit & relatiebehoud

De mogelijkheid van aanvullende dekking voor verstrekte garanties en vrijwaringen is een belangrijk voordeel van de W&I-verzekering. Tijdens overnameonderhandelingen houden garanties en vrijwaringen partijen vaak verdeeld en als gezegd kan de W&I-verzekering de kloof tussen koper en verkoper overbruggen. Naast het cijfermatige voordeel kan dit instrument een positieve invloed hebben op de sfeer aan de onderhandelingstafel en kunnen de onderhandelingen mogelijk sneller worden afgerond. Met name wanneer partijen na de transactie zaken blijven doen, kan gebruik van de W&I-verzekering aantrekkelijk zijn: de (juridische) discussie over inbreuk op garanties en vrijwaringen en het al dan niet bestaan van schade vindt immers plaats tussen koper en verzekeraar, zonder dat de samenwerking en/of relatie tussen verkoper en koper wordt beïnvloed.

Daarnaast kan de W&I-verzekering voor een verkopende partij aantrekkelijk zijn omdat deze vorm van zekerheid een clean exit mogelijk maakt, iets dat bij gebruik van een bankgarantie of escrow-overeenkomst uitgesloten is. Het risico dat wordt geclaimd onder de verzekerde garanties en vrijwaringen komt bij de verzekeraar te liggen en de verkoper kan niet door de koper worden aangesproken voor vergoeding van diens schade. En doordat verhaal  wordt gedekt door de verzekeraar - in plaats van (een gedeelte van) de koopprijs - blijft de liquiditeitspositie van de verkoper onaangetast. Anders dan bij de traditionele zekerheden, kan de verkoper dus direct na de transactie beschikken over de volledige verkoopsom.

Tot slot: goed om te weten

De W&I-verzekering biedt zowel koper als verkoper bij een M&A-transactie voordelen en deze vorm van zekerheid lijkt een interessant alternatief voor de bankgarantie en escrow. Daarbij zijn echter wel enkele kanttekeningen te plaatsen.

Hierboven kwam reeds aan de orde dat de W&I-verzekering geen dekking biedt voor alle soorten garanties en dat vrijwaringen als uitgangspunt zijn uitgesloten van dekking. Een koper die zekerheid van verhaal wil zal echter ook zekerheid verlangen voor de garanties en vrijwaringen die niet binnen de polis vallen. De W&I-verzekering zal in veel gevallen dus moeten worden gecombineerd met een andere vorm van zekerheid, zoals de bankgarantie of escrow. De hiervoor genoemde voordelen van de W&I-verzekering worden daardoor weliswaar niet helemaal teniet gedaan, maar partijen zullen er tijdens de onderhandelingen rekening mee moeten houden dat verschillende afspraken moeten worden gemaakt.

Mede in verband hiermee is het aan te bevelen om de W&I-verzekeraar in een vroeg stadium te betrekken bij het overnameproces. De verzekeraar zal willen controleren of de verstrekte garanties reëel zijn alvorens dekking te verlenen en zal in dat kader vaak een vergaand onderzoek verlangen. Door de verzekeraar vroeg in het proces te betrekken wordt voorkomen dat achteraf een aanvullend due diligence onderzoek moet worden uitgevoerd of zelfs opnieuw moet worden onderhandeld, met alle vertraging en kosten van dien. Maar ook bij vroege betrokkenheid van de verzekeraar zal het afsluiten van de W&I-verzekeraar een tijdrovende en kostbare aangelegenheid zijn. Naast de onderzoekskosten worden provisie en premie (1 à 2% van het te verzekeren bedrag) in rekening gebracht.

Ter afronding nog enkele opmerkingen over het aanspraak maken op uitkering onder de W&I-verzekering in geval van inbreuk op een verzekerde garantie of vrijwaring. Net als bij iedere andere verzekering zal de koper zijn claim moeten indienen en gaat de verzekeraar (pas) over tot uitkering indien deze meent dat dekking bestaat voor de claim. Waar hierboven de afhandeling van een claim door de verzekeraar werd genoemd als voordeel in verband met relatiebehoud tussen koper en verkoper, kan de afhandeling door de verzekeraar juist als nadeel kan worden ervaren wanneer zich een claim voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de verzekeraar niet voldoende kennis heeft van de betrokken onderneming(en) of indien hij bij de afhandeling van de claim onvoldoende rekening houdt met alle - commerciële en relationele - belangen van de koper en daaraan gerelateerde vennootschappen. Of de W&I-verzekering past bij iedere bedrijfsovername, is dus nog maar de vraag.

Op de hoogte blijven?

Schrijf je in en ontvang de laatste nieuwsupdates, artikelen, blogs en evenement notificaties.